臺灣高等法院民事判決114年度勞上易字第130號上訴人即附帶被上訴人 賴振源被上訴人即附帶上訴人 桃源保全股份有限公司法定代理人 吳宗翰訴訟代理人 陳振瑋律師
林佩萱律師周靖杰薛宇昕上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國114年2月19日臺灣桃園地方法院113年度勞訴字第157號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於115年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命被上訴人給付逾新臺幣壹拾萬捌仟零玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊自民國111年10月1日起至113年10月21日止受僱於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），擔任保全人員，約定月薪為新臺幣（下同）4萬1500元，自112年10月1日起調整為4萬2500元。被上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付伊延長工時、特休未休之工資，伊乃於113年10月21日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約，自得請求被上訴人給付資遣費7萬1670元、延長工時工資69萬3539元，及特休未休工資4萬6408元，合計81萬1617元。爰依勞基法第22條第2項、第24條第1項第1、2款、第2項、第38條第4項、第39條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，求為命被上訴人給付81萬1617元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分判命被上訴人應給付上訴人28萬8572元及自113年11月15日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求，兩造各自對其敗訴部分提起一部上訴、附帶上訴。其餘未繫屬本院部分，不另贅述）。於本院之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人52萬3045元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。另答辯聲明：駁回對造之附帶上訴。
二、被上訴人則以：伊為保全業者，上訴人從事之保全業務具監視性或間歇性，屬勞基法第84條之1第1項第2款行業別，且伊函報上訴人勞基法第84條之1保全人員勞動約定書（下稱系爭勞動約定書），業經桃園市政府核備在案，自不受正常工時、延長工時及例假日規定之限制，上訴人月薪包含延長工時工資，符合勞基法最低薪資規定，伊並無積欠延長工時工資之情事，況上訴人任職期間從未反應積欠延長工時工資問題，已默示同意伊之薪資包含延長工時工資。除原審已判准給付之特休未休工資2萬1340元、資遣費4萬9938元外，伊未積欠其他特休未休工資或資遣費等語，資為抗辯。於本院附帶上訴聲明：㈠原判決主文第一項關於命被上訴人給付逾7萬3228元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人自111年10月1日起至113年10月21日止受僱於被上訴人，擔任保全人員，約定自111年10月1日起至112年9月30日止月薪為4萬1500元，自112年10月1日起月薪調整為4萬2500元，每日正常工時10小時、延長工時不得超過2小時，每月正常工時240小時、延長工時上限48小時等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁），並有新進人員薪資核定單、人員薪資異動報告書、系爭勞動約定書及勞資爭議調解紀錄等在卷為證（見原審一卷第15至17、51至52、369頁），堪信為真。上訴人主張被上訴人積欠延長工時及特休未休工資、資遣費，則為被上訴人否認，並以前開情詞置辯，茲就兩造爭點析述如下：
㈠、被上訴人屬保全業，而保全業之保全人員，為勞基法第84條之1第1項所稱經中央主管機關核定公告之工作者，其工作時間、例假、休假，可由勞雇雙方另行約定，不受該法第30條、32條、36條、37條規定之限制，且兩造簽訂之勞動約定書，業經被上訴人向桃園市政府同意核備等情，為兩造所不爭執（見本院卷第155至156頁），且有桃園市政府111年10月2日函在卷可稽（見原審一卷第367至368頁）。又依兩造間簽署之勞動約定書第4條第1項約定：「……每日正常工作時間至多10小時；連同延長工作時間、每日至多12小時。」、同條第2項第2款約定：「……每月正常工時上限為240小時，每月延長工時上限為48小時，每月總工時上限為288小時……」、第5條第2項約定：「乙方（即上訴人）同意於輪值表排定之例假日以外之其他應放假日出勤。乙方於輪值表排定之休假日（含勞基法第37條之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日與同法第38條之特別休假日）出勤者，工資加倍發給……」有該約定書在卷可佐（見原審一卷第369頁），足認上訴人任職被上訴人期間，每日正常工作時間為10小時，若超過10小時，即屬延長工時，另於國定假日出勤時，被上訴人應加倍發給工資。
⒈觀諸上訴人之出勤記錄（見原審一卷第227至275、325至349
頁、本院卷第181至205頁），顯示其每日工作時間為12小時，其中2小時屬延長工時，依上開說明，被上訴人固應給付上揭延長工時之加倍工資。惟勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延長工時之工資。
⒉審以被上訴人之新進人員薪資核定單，內載上訴人薪資結構
為「本薪25250、特休未休津貼1000、績效津貼3000、職務津貼2000、專業津貼1000、全勤津貼1000、駐點津貼8250，應領小計41500；約定事項：每日值勤時數為12小時（約定工時10小時加延長工時2小時），每月值勤時數為288小時（正常工時240小時加延長工時48小時）」等字義，並經上訴人簽名表示同意上述薪資核發項目及金額（見原審一卷第377頁），可見上訴人薪資核定單已記載上訴人每月薪資結構及對應之值勤總時數。另上訴人111年11月份之薪資明細表備註欄記載「補發111年10月份薪資短少金額3458元；喪假60小時補薪6300元」，112年11月、113年5月之薪資明細表備註欄分別記載「112/11/15參加保全教育訓練，給予1.5小時加班費用221元」、「113/5/15參加保全教育訓練，給予1小時加班費用153元」等文字（見原審一卷第312、315頁），核與各當年度按每月基本薪資核算上訴人正常工時之時薪均相當，上訴人收受該薪資明細表對此知之甚詳，從未異議。佐諸被上訴人人事人員吳麗雲證述：關於新進人員薪資核定單內容，伊從員工編號開始都有跟上訴人確認資料，全部細節包含薪資及每月工時都有講，沒有提到加班費等語綦詳（見原審二卷第79至80頁），參互以觀，顯見兩造於勞動契約成立時，乃約定上訴人之工資係按當年度基本工資數額計算，上訴人每月總工時上限為288小時，被上訴人實際給付之月薪已包含正常工時及延長工時之總工資，不另計算延長工時工資，且約定之薪資總額已高於基本工資加計延長工時工資之總額（計算式詳如附表一所載）。參以上訴人曾於111年10月發薪時向被上訴人反應薪資短少，嗣經被上訴人補發短少薪資3458元，有111年11月薪資明細表可佐（見原審一卷第191頁），足悉上訴人非不重視勞動權益之人，倘若被上訴人長期未給付延長工時工資，上訴人豈有不即時向被上訴人反應或要求之理？益徵兩造約定之月薪總額確已包含延長工時工資。由上堪認，上訴人每月薪資結構已內含逾正常工時之延長工時工資，則上訴人自應受其拘束，事後不得任意翻異，更行請求延長工時之工資甚明。
⒊勞基法第84條之1第1項所稱經中央主管機關核定公告之工作
者，其休假可由勞雇雙方另行約定，而不受該法第37條規定之限制，係指約定之應放假日可不受於當日放假規定之限制，但非使勞工應有之國定假日較勞基法第37條規定短少之意，對勞工方屬公允。依上訴人之出勤記錄（見原審一卷第227至275、325至349頁、本院卷第181至205頁），可知其於如附表二所示國定假日出勤（含休假1日），被上訴人自陳並未就上開國定假日調移補休（見本院卷第170頁），則依上開說明，被上訴人自應給付上揭國定假日之加倍工資計3萬4869元（計算式詳如附表二所載）。至上訴人主張其有於110年2月27日，112年1月20、25、27、28、29日，112年4月3日，113年2月8、13、14日等彈性放假日出勤，被上訴人亦應加倍給付工資云云，惟上揭日期既係彈性放假，即行政機關基於連續假期之安排，調整工作日與休息日之權宜措施，並非新增之國定假日，上訴人自不得請求加倍工資。
⒋基上，上訴人得請求國定假日之加倍工資計3萬4869元，逾此
部分之請求，則屬無據。
㈡、勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。六10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法第38條第1項、第4項前段、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目分別定有明文。被上訴人對上訴人任職期間計有特別休假20日尚未申請乙節並無異詞（見本院卷第156頁），則依兩造勞動契約終止前1日之正常工時所得之工資為3萬5024元（計算式：27470＋（27470÷240）×（240－174））計算，再扣除被上訴人自110年10月起至112年4月止每月給付特休津貼1000元，為上訴人所不爭執（見本院卷第86頁），是上訴人得請求之特休未休工資為1萬6349元（計算式：35024÷30×20－7000），原審就此部分已判命被上訴人給付2萬1340元，已逾上訴人得請求之數額，自無餘額得再為請求。
㈢、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，剩餘月數或工作未滿1年，以比例計算之，未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條第1項定有明文。第按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條之規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項復定有明文。另按平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。又依勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。上訴人於113年10月21日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約為合法，為被上訴人所不爭執（見本院一卷第85頁），則其請求資遣費，自屬有據。上訴人於勞動契約終止前6個月之平均工資，應自勞動契約終止日前1日即113年10月20日往前推算6個月之期間計算平均工資，是上訴人工作年資為2年21日，自113年10月20日往前推算6個月之平均工資為4萬2568元，其得請求之資遣費為4萬3810元（計算式詳如附表三所示），原審就此部分已判命被上訴人給付4萬9938元，已逾上訴人得請求之數額，自無餘額得再為請求。
四、綜上所述，上訴人依勞基法第38條第4項、第39條、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付國定假日加班費3萬4869元、特休未休工資1萬6349元、資遣費4萬3810元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即113年11月15日（見原審一卷第112至113頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審判命被上訴人給付加班費超過前開應准許部分，於法即有未洽，被上訴人附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至於上開應准許之加班費部分，原審為被上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論無二致，本院應予維持，被上訴人此部分之附帶上訴，為無理由，應予駁回。另原審駁回上訴人其餘之請求，於法尚無不合，上訴人就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人之上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 趙雪瑛法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
書記官 于 誠