臺灣高等法院民事判決114年度勞上易字第25號上 訴 人 張獻鴻訴訟代理人 陳志尚律師
施宇宸律師上 一 人複 代理 人 劉宣賦律師被 上訴 人 羅鐵機械股份有限公司法定代理人 羅金雄訴訟代理人 劉上銘律師
陳庭芳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年8月23日臺灣桃園地方法院112年度勞訴字第113號第一審判決提起上訴，本院於114年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國111年3月1日起任職於被上訴人公司，擔任生產部環保人員，從事公共區域酒精消毒、清潔公共區地板、清潔樓梯、廁所清潔、清潔辦公區地板、清潔茶水間、收垃圾、垃圾分類回收、辦公室窗戶框擦拭清潔、清潔逃生梯等清潔工作（下合稱系爭清潔工作），約定每月薪資為新臺幣（下同）3萬2000元（下稱系爭勞動契約）。被上訴人於112年1月19日以其有虧損、業務緊縮等勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款之事由，預告於112年1月31日終止系爭勞動契約，卻開立記載離職原因為勞基法第11條第5款規定之非自願離職證明書，且伊並無不能勝任工作之情事，被上訴人逕予終止勞動契約，違反解僱最後手段性原則，其終止系爭勞動契約，自非合法，被上訴人即應自112年2月1日起，繼續給付薪資。惟被上訴人違法終止系爭勞動契約，且未依系爭勞動契約約定繼續給付薪資，伊乃於113年2月15日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約，被上訴人即應再給付伊資遣費1萬6355元，自112年2月1日起至113年2月15日止，該期間之薪資40萬元及特休未休工資合計7466元（已扣除原審判命給付之1067元），扣除他處服勞務之薪資13萬3359元，被上訴人應再給付29萬462元（計算式：1萬6355元+40萬元+7466元-13萬3359元=29萬462元），並提繳上開期間之勞工退休金合計2萬4975元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱系爭勞退專戶），及開立離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款規定之服務證明書、非自願離職證明書（下合稱系爭證明書）等情。爰依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第38條第4項、第14條第4項準用第17條、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、就業服務法第11條第3項、第25條第3項規定，提起先位之訴，求為命：㈠被上訴人應再給付29萬462元，及加計自113年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳2萬4975元至系爭勞退專戶。㈢被上訴人應開立系爭證明書之判決。退步而言，被上訴人因違法資遣而應自112年2月1日起繼續給付薪資，而兩造於112年9月30日合意終止系爭勞動契約，則被上訴人即應再給付伊自112年2月1日起至112年9月30日止，該期間之薪資25萬6000元及特休未休工資合計7466元（已扣除原審判命給付之1067元），合計為26萬3466元（計算式：25萬6000元+7466元=26萬3466元），並提繳上開期間之勞工退休金合計1萬5984元至系爭勞退專戶等情，爰依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第38條第4項、勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，提起備位之訴，求為命：㈠被上訴人應再給付26萬3466元，及自112年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳1萬5984元至系爭勞退專戶之判決（原審就上開請求部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人多次執行系爭清潔工作未達標準，更有擅離職守、怠慢當責業務、工作期間違規使用手機、無故缺勤等違反工作規則之情事，屢經敦促改正而未改正。伊為提昇上訴人工作技能，遂安排上訴人於112年1月7日至8日參加「初級居家清潔課程證照班」之教育訓練課程，惟上訴人未依規定請假而無故缺勤，是上訴人客觀上不具履行職務所需之基本能力，主觀上亦無履行意願，伊於112年1月19日依勞基法第11條第5款規定，預告於同年月31日終止系爭勞動契約，並未違反解僱手段性。又系爭勞動契約既已於112年1月31日合法終止，則上訴人先位之訴請求伊給付自112年2月1日起至113年2月15日止之薪資、特休未休工資、資遣費，並提繳勞工退休金及開立系爭證明書；備位之訴請求伊給付自112年2月1日起至同年9月30日止之薪資、特休未休工資，並提繳勞工退休金，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠先位上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉至⒋項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人29萬462元，並自113年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應提繳2萬4975元至系爭勞退專戶。⒋被上訴人應開立系爭證明書。㈡備位上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉、⒊項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人26萬3466元，並自112年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應提繳1萬5984元至系爭勞退專戶。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第72頁、第111頁、第154頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠上訴人自111年3月1日起任職於被上訴人公司，擔任生產部環
保人員，從事系爭清潔工作，約定每月薪資為3萬2000元，有卷附聘僱合約書可稽（見原審112年度勞專調字第196號卷〈下稱調字卷〉第87至89頁）。
㈡被上訴人於112年1月19日，依勞基法第11條第5款規定，預告
於同年月31日終止系爭勞動契約，有卷附離職證明書、資遣申請單、簽呈、員工出勤明細表可稽（見原審調字卷第15頁、第123至125頁、原審卷第139頁）。
㈢上訴人先後於112年2月1日、112年3月30日，向桃園市政府申
請勞資爭議調解，並分別於112年3月6日、112年4月27日進行勞資爭議調解，均因雙方未能達成共識而調解不成立，有卷附勞資爭議調解申請書、勞資爭議調解紀錄可稽（見原審調字卷第131至145頁）。
五、茲就兩造之爭點：㈠被上訴人於112年1月19日，依勞基法第11條第5款規定，預告於112年1月31日終止系爭勞動契約，是否合法？㈡若否，上訴人先位之訴主張其於113年2月15日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約，並請求被上訴人給付薪資、特休未休工資、資遣費，並提繳勞工退休金及開立系爭證明書，有無理由？㈢若否，上訴人備位之訴主張兩造於112年9月30日合意終止系爭勞動契約，並請求被上訴人給付薪資、特休未休工資，並提繳勞工退休金，有無理由？說明本院判斷如下：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1516號、86年度台上字第82號判決意旨參照）。
㈡經查，上訴人自111年3月1日起任職於被上訴人公司，擔任生
產部環保人員，並簽訂聘僱合約書乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠）。依聘僱合約書第肆條第1項約定：乙方（即上訴人）應以善良管理人之注意義務，依甲方（即被上訴人）之指示，遵守甲方工作規則、內部規章及相關法令履行其義務……」、第玖條第2項約定：「本合約未盡事宜，悉依誠信原則與現行有效法律辦理。甲方之工作規則、保密規定及其他經公告之內部規章均視為本合約之一部分」（見原審調字卷第87頁、第89頁）。又依被上訴人101年9月11日經報備核准之工作規則（下稱工作規則）第23條規定：「員工（即上訴人）應忠於職守，遵奉本公司一切規章，服從各級主管人員之合理指揮……」、第29條規定：「工作時間中未經主管許可，不得擅離職守或有怠慢職責等行為」、第34條規定：「上班時間個人工作範圍禁止自備收音機或私人手提電話、隨身聽類之私人物品（私物請一律放置個人置物櫃内，不得攜入廠區）……」（見原審調字卷第97頁、第101頁）。復依被上訴人生產部環保清潔人員崗位職能說明書（下稱職能說明書）規定，上訴人所任之生產部環保清潔人員主要KPI為：「1.資源回收之整理整頓完成率95%以上；2.垃圾分類處理達成率95%以上；3.廁所清潔度98%以上；4.公司環境清理、清掃整潔度98%以上」（見原審卷第67頁），該說明書係被上訴人參考歷年來所有清潔人員已經達到的標準所計算而出，為被上訴人對於環保清潔人員做這份工作的要求乙節，業據證人即被上訴人公司人力資源部（下稱人資部）經理蕭舒蘋證述在卷（見原審卷第318至319頁）。由上以觀，上訴人受僱於被上訴人，從事系爭清潔工作（見兩造不爭執事項㈠），自應依上開約定及工作規則、職能說明書等規定，以善良管理人之注意義務，忠於職守，不得有怠慢職責之行為，並應服從各級主管人員之合理指揮，且工作結果應符合職能說明書規定之主要KPI，始符忠誠履行勞務給付義務，而謂能勝任所擔任之系爭清潔工作。
㈢次查，被上訴人之人資部於112年1月19日向被上訴人提出簽
呈，記載：「主旨：生產部環保人員張獻鴻（即上訴人）資遣案，呈請核示。說明：一、依據勞基法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時，雇主得予終止勞動契約』。總計資遣費為NTD$25,646.-元……」（見原審調字卷第125頁），嗣被上訴人開立上訴人之離職證明書，離職日期：「112年1月31日」、離職原因勾選「非自願離職：……勞動基準法第11條第5款」（見原審調字卷第15頁），足見被上訴人於112年1月19日係依勞基法第11條第5款規定，向上訴人預告於同年月31日終止系爭勞動契約。上訴人雖主張：被上訴人於112年1月19日係以其有虧損、業務緊縮等勞基法第11條第2款之事由，終止系爭勞動契約，卻於離職證明書改列離職原因為勞基法第11條第5款云云，惟未舉證以實其說，自不足取。堪認被上訴人已於112年1月19日依勞基法第11條第5款規定，預告於112年1月31日終止系爭勞動契約。㈣上訴人對於其所從事之系爭清潔工作，客觀上有不能勝任之情事：
⒈上訴人固主張：伊工作表現皆正常，縱有瑕疵，客觀上仍未
達不能勝任工作之程度云云。經查，被上訴人為透過績效考核管理有效落實企業經營策略與目標，促進管理規範化以客觀公正的評價員工績效和貢獻，並作為薪資調整、獎金發放、職務晉升、員工發展之依據，制訂職能績效評核作業辦法（下稱績效評核辦法），藉以激勵員工合力促成目標之達成，凡被上訴人公司編制內之在職員工均有適用乙節，業據績效評核辦法規定明確（見原審調字卷第111頁）。而依績效評核辦法第5條第2項、第3項、第10條規定，於每年1至6月為年中考核，於6月30日前完成評定作業，年中考核作為年度考績之重要參考依據；每年1至12月為年度考核，於當年度12月31日前完成考評；凡個人年度績效評核總分70分以下之員工，主管應明確給予改善要求，若持續未有改善者或有具體事由經提報者，人資單位得依工作規則及勞基法相關規定處理，處置方式依事實酌衡，包含再訓練、轉調、降等任用（年度累積四季70分以下）、資遣（年度累計六季60分以下）等（見原審調字卷第112頁、第116頁）。
⒉次查，被上訴人於111年6月、111年12月30日，依績效評核辦
法分別對上訴人進行職能績效評核（下分稱111年6月考核、111年12月考核，下合稱系爭考核），有卷附111年度生產部職能績效評核面談表（下分稱111年6月考核表、111年12月考核表，下合稱系爭考核表）可稽（見原審調字卷第117頁、第119頁）。訴外人江永順（即被上訴人廠長，見原審調字卷第147頁）分別在111年6月考核表之基層主管、單位主管、部門主管欄位、111年12月考核表之部門主管欄位簽名。又證人江永順證稱：伊是上訴人的直屬主管，考核程序由伊本人進行，伊有將系爭考核表給上訴人看等語（見原審卷第89至90頁）。又依被上訴人之人員編制表，雖記載上訴人編制於生產部製造課轄下（見原審調字卷第147頁），惟細繹績效評核辦法第6條規定，並未記載上訴人應由製造課長王志清（見原審調字卷第147頁）直接評核（直評）後，再由江永順複評（見原審調字卷第113頁）。則證人江永順為上訴人之直屬主管，其對上訴人直評，自無違反績效評核辦法規定。故上訴人主張：依被上訴人之人員編制表，伊之年中考核及年度考績本應由次級主管即製造課課長王志清直評後，由被上訴人廠長江永順複評，惟系爭考核均由江永順直評，違反績效評核辦法第6條規定云云，即無可採。
⒊又查，被上訴人於111年6月間，對上訴人進行111年6月考核
，就上訴人之職能行為（權重合計為95%），包含：環境清潔、資源回收及垃圾處理、清潔設備與工具操作能力、5S等專業職能，及顧客導向、創新管理、團隊合作、執行力等核心職能、出勤管理（權重5%）進行考核（滿分為100%，即95%+5%=100%），考核總分為48分，考評結果為「表現不佳得降職或資遣解僱」，有卷附111年6月考核表可稽（見原審調字卷第117頁）。依證人江永順所證，其已將111年6月考核表交予上訴人查看，已如前述，可見上訴人於111年6月間知悉依該次考核結果，倘表現不佳，被上訴人得予以降職或資遣解僱，上訴人自應檢討改進並持續精進工作態度與能力，以達所從事之系爭清潔工作所要求之標準。
⒋復查，被上訴人先後於111年10月25日、111年11月15日、111
年12月22日，對列出10項上訴人之工作項目進行檢查（下合稱系爭稽核）。上訴人於111年10月25日稽核時，關於清潔樓梯、廁所清潔、清潔茶水間、垃圾分類回收、辦公室窗戶框擦拭清潔、清潔逃生梯等6項工作項目，均勾選「不合格」，並於備註欄記載：「（清潔樓梯）手扶把灰塵很多」、「（廁所清潔）廠區馬桶及地板有髒污和臭味」、「（清潔茶水間）洗手槽有汙垢未刷」、「（垃圾分類回收）未確實做好分類管理，堆積許多回收待處理」、「（辦公室窗戶框擦拭清潔）未擦拭」、「（清潔逃生梯）未清掃」。其後，上訴人於111年11月15日稽核時，關於公共區酒精消毒、清潔公共區地板、廁所清潔、清潔茶水間、收垃圾、垃圾分類回收等5項工作項目，均勾選「不合格」，並於備註欄記載：「（清潔公共區地板）3樓走廊地板有許多灰塵」、「（廁所清潔）辦公室廁所的鏡子有許多水漬及灰塵」、「（清潔茶水間）茶水間檯面有許多汙漬未擦拭」、「（收垃圾）垃圾桶很髒未清潔」、「（垃圾分類回收）上個月有提醒，但不處理回收」。嗣上訴人於111年12月22日稽核時，關於清潔公共區地板、清潔樓梯、廁所清潔、會議室清潔、辦公室窗戶框擦拭清潔、清潔逃生梯等5項工作項目勾選，均勾選「不合格」，並於備註欄記載：「（清潔公共區地板）有許多灰塵和腳印」、「（清潔樓梯）樓梯邊有許多灰塵」、「（廁所清潔）辦公室馬桶有汙漬累績多天未清」、「（會議室清潔）桌面有許多碎削及髒汙未擦拭」、「（辦公室窗戶框擦拭清潔）有許多灰塵」、「（清潔逃生梯）未清掃確實，有許多灰塵」等節，有卷附工作稽核表、工作檢核表（下合稱系爭稽核表）可稽（見原審調字卷第91至95頁）。又系爭稽核表上開備註欄之文字，乃上訴人直屬主管江永順看到後，口述由訴外人即江永順之助理吳月霞以電腦繕打乙節，業據證人江永順證述在卷（見原審卷第90至91頁），足認上訴人於系爭稽核時，確有上開工作項目因備註欄所示事由而為不合格。是以，上訴人於111年6月間為111年6月考核時，業經評定為表現不佳，嗣於系爭稽核時，已於被上訴人公司任職逾7個月以上，原應熟稔其從事之系爭清潔工作，卻有5個以上之工作項目不合格，不合格率逾50%以上（計算式：6÷10=60%；5÷10=50%），顯不符合職能說明書規定主要KPI之要求。
⒌上訴人於111年12月30日進行111年12月考核，就上訴人之職
能行為（權重合計為95%）、出勤管理（權重5%）等項目進行考核（滿分為100%，即95%+5%=100%），考核總分為40分，考評結果為「表現不佳得降職或資遣解僱」，有卷附111年12月考核表可稽（見原審調字卷第119頁）。證人江永順並證稱：伊於111年12月考核表修改上訴人的考核分數為40分，因為上訴人清潔效率不好，產生很多問題，廁所的味道很臭，汙垢也蠻嚴重的，所以才會修改分數為40分等語（見原審卷第314頁）。參以證人江永順為上訴人之直屬主管，並得對上訴人直評，堪認其係就上訴人之表現結果，作出考核分數為40分之結論，自無績效評核辦法第8條第5.3項規定：「上一級主管須複核次一級人員之《職能績效考核表》，並具有調整20%分數權限」（見原審調字卷第115頁）之適用。
依上可知，上訴人111年12月考核分數40分，已較111年6月考核分數48分為低。上訴人於111年12月30日，已於被上訴人公司任職逾10個月，惟迭經111年6月考核、系爭稽核、111年12月考核，考核結果均為表現不佳，且系爭稽核結果之不合格率達50%以上，已如前述；細繹系爭稽核表所載各工作項目不合格之原因，乃上訴人從事系爭清潔工作原應完成之工作，並非係因難以預期或例外情形所致，而有怠慢職責之情形，難謂已忠於職守而有盡善良管理人之注意義務。
⒍證人江永順證稱：上訴人打掃時，都會跟被上訴人公司員工聊天，影響到組裝工程師傅的工時；又伊曾看到上訴人在資源回收區及地下室看手機，所以伊要求上訴人要加強其工作態度等語（見原審卷第93至94頁）。證人蕭舒蘋證稱：廠長（即江永順）曾向人資部反應，上訴人連最基本的操作掃地機都不會，且拒絕去處理回收區，廠長交代上訴人去處理回收區，但上訴人都拒絕沒有去打掃，所以廠長只好請生產部技術人員去幫上訴人做；上訴人對於廁所的打掃也不乾淨，有黃垢及異味，垃圾沒有分類清楚，工作態度不佳，例如上訴人經常在工作時間與其他同仁聊天，影響生產部的工作，影響團隊的績效；除了廠長外，被上訴人幕僚長楊寶珍常跟人資部反應公司的樓梯很多灰塵，會議室打掃不乾淨，影響外國客戶的觀感，且幕僚長有在非用餐時間在餐廳及上班時間在地下室停車場看到上訴人在使用手機玩遊戲，還有行銷部同仁多次向人資部反應會議室桌面及地板都有灰塵，嚴重影響國外客戶到場的觀感；伊亦有檢查到廁所黃垢仍然很嚴重，會議廳的地板還是有灰塵、很髒等語（見原審卷第319至321頁）。是依證人江永順、蕭舒蘋證述，上訴人於工作時或與他人聊天、或使用手機玩遊戲，而有擅離職守或未將私人物品放置個人置物櫃之情事，違反工作規則第29條、第34條規定，益證上訴人有怠慢職責而未忠誠履行系爭清潔工作之情事。準此，上訴人對於其所從事之系爭清潔工作，客觀上有不能勝任之情事，堪以認定。上訴人以前揭情詞，主張其客觀上未達不能勝任工作之程度云云，即無可採。
㈤上訴人對於其所從事之系爭清潔工作，主觀上亦有不能勝任之情事：
⒈上訴人復主張：伊在111年12月考核表受評人處簽名，主觀上
即有改進之意願云云。經查，上訴人於111年6月考核時，即已知悉倘表現不佳，被上訴人得予以降職或資遣解僱，上訴人本應持續精進工作態度與能力；然上訴人先後於111年10月25日、11月15日、12月22日為系爭稽核結果，不合格率達50%以上，且於111年12月30日為111年12月考核結果，考核分數為40分，更較111年6月之考核分數48分為低，均如前述；佐以上訴人於工作時或與他人聊天、或使用手機玩遊戲等違反工作規則之工作態度，可見上訴人自111年6月考核後，並未持續精進工作態度與能力，使其所從事之系爭清潔工作達被上訴人所要求之標準。
⒉次查，上訴人知悉其111年12月考核結果為表現不佳，且於11
1年12月考核表關於「2.應受何種訓練」、「3.下期工作重點」等欄位，自行填寫「高效清潔教育訓練」、「整理整頓相關清掃」，有卷附111年12月考核表可稽（見原審調字第119頁），並據證人江永順證述明確（見原審調字卷第119頁、原審卷第89至90頁），衡情上訴人自111年12月30日起，更應積極向被上訴人爭取參加高效清潔教育訓練，並努力證明自身具有從事系爭清潔工作之基本要求。惟上訴人自112年1月3日起至16日止之工作日（111年12月31日、112年1月1日、2日、8日、14日、15日為國定假日、例假日及休息日等放假日），均未出勤，亦未辦理請假手續等情，有卷附112年1月之出勤明細表、111年辦公日曆表可稽（見原審卷第139頁、本院卷第189頁）。上訴人雖稱：伊因受有左膝半月板破裂、左膝脛骨後十字韌帶扯裂性骨折，有至醫院門診及休養之必要，所以向人資部門之陳妍婷請假等語（見本院卷第110頁），並提出診斷證明書為證（見原審卷第293至298頁）。惟依工作規則第55條：「員工請假應於1日前親自提出申請，填寫請假單以書面敘明請假理由及天數，經主管簽核後始生效，未經核准者，其請假無效。但遇有急病或緊急事故時，得於請假當日委託他人代辦請假手續，或經各級主管同意於事後補辦請假，否則請假無效並視同曠職。辦理請假手續時，公司得要求員工提出有關證明文件。請假所需之證明文件，應於事前或事後補齊，否則亦視同請假無效。申請特休假應於5日前申請」規定（見原審調字卷第103頁）；佐以上訴人於111年10月11日、同年12月1日申請，分別於111年10月19日、同年12月14日特休之員工請假單（見原審卷第141至142頁），衡情上訴人應知悉其請假應依工作規則第55條規定辦理請假手續；然上訴人就其已向陳妍婷請假乙節，並未舉證以實其說（見本院卷第110頁），已不符合工作規則第55條規定之請假手續。
⒊又查，被上訴人於111年12月30日為上訴人申請參加訓練日期
為112年1月7至8日、課程名稱為「初級居家清潔課程證照班」之教育訓練乙節，有觀諸卷附教育訓練申請表可稽（見原審卷第137頁）。證人蕭舒蘋證稱：上訴人於111年12月考核表填寫應接受「高效清潔教育訓練」後，伊馬上去找相關的教育訓練，並於111年12月30日填寫教育訓練申請單請幕僚長楊寶珍簽核，安排上訴人於112年1月7至8日接受外部教育訓練；但上訴人自112年1月3日起至同年16日止，均未到被上訴人公司上班，所以伊等人資部要與上訴人溝通上課時間及地點，均找不到上訴人等語（見原審卷第321至322頁）。
依上可知，上訴人於111年12月30日在該考核表填寫願接受教育訓練之意願，被上訴人旋於同日即為上訴人申請安排於112年1月7日至8日進行清潔教育訓練，然因上訴人自112年1月3日起至16日止，即未出勤亦未依規定辦理請假手續，而未能獲知相關教育訓練訊息。難認上訴人業已努力證明自身具有從事系爭清潔工作之基本要求。
⒋綜上，上訴人自111年6月考核後，並未持續精進工作態度與
能力，且於111年12月考核後，未依工作規則第55條規定辦理請假手續，亦未努力證明自身具有從事系爭清潔工作之基本要求，可見上訴人主觀上並無積極履行系爭清潔工作之勞務給付義務，自難徒憑上訴人111年12月考核表受評人處簽名，而認其主觀上有意願履行系爭清潔工作。則上訴人對於其所從事之系爭清潔工作，主觀上亦有不能勝任之情事，堪以認定。
㈥兩造間之系爭勞動契約業經被上訴人依勞基法第11條第5款規定，於112年1月31日合法終止：
⒈經查，上訴人自111年6月考核後，並未持續精進工作態度與
能力，迭經系爭稽核及111年12月考核結果，系爭稽核之工作項目之不合格率達50%以上，不符合職能說明書規定主要KPI之要求，且111年12月考核分數更較111年6月考核分數為低，且上訴人於工作時或與他人聊天、或使用手機玩遊戲而有怠慢職責、違反工作規則之情事，客觀上已不能勝任系爭清潔工作。上訴人雖於111年12月考核表填寫願接受高效清潔教育訓練，然未積極向被上訴人爭取參加該等教育訓練，且自112年1月3日起至同年16日止，未依工作規則規定請假而未出勤，使被上訴人未能告知教育訓練訊息，故上訴人未努力證明自身具有從事系爭清潔工作之基本要求，主觀上亦有不能勝任工作之情事，均如前述。則被上訴人於112年1月19日以上訴人無法勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，預告於同年月31日終止兩造僱傭關係，符合解僱最後手段性原則。
⒉上訴人雖主張：伊任職期間僅11個月，未達6季，不符績效評
核辦法第10條規定之資遣標準，被上訴人終止系爭勞動契約為不合法云云。惟被上訴人係依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約，並非依績效評核辦法之考核結果，資遣上訴人，自無績效評核辦法第10條規定：「凡個人年度績效評核總分70分以下之員工，主管應明確給予改善要求，若持續未有改善者或有具體事由經提報者，人資單位得依工作規則及勞基法相關規定處理，處置方式依事實酌衡，包含再訓練、轉調、降等任用（年度累積四季70分以下）、資遣（年度累計六季60分以下）」（見原審調字卷第116頁）之適用。上訴人上開主張，自無可採。
㈦綜上，兩造間之系爭勞動契約業經被上訴人依勞基法第11條
第5款規定，於112年1月31日合法終止。故上訴人先位之訴主張其於113年2月15日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約、備位之訴主張兩造於112年9月30日合意終止系爭勞動契約，均非可採。則上訴人先位之訴請求被上訴人再給付資遣費、自112年2月1日起至113年2月15日止之薪資、特休未休工資，合計29萬462元，並提繳上開期間之勞工退休金合計2萬4975元至系爭勞退專戶，及開立系爭證明書；備位之訴請求被上訴人再給付自112年2月1日起至112年9月30日止薪資、特休未休工資，合計26萬3466元，並提繳上開期間之勞工退休金合計1萬5984元至系爭勞退專戶，均非有理。
六、從而，上訴人依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第38條第4項、第14條第4項準用第17條、第19條、勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、就業服務法第11條第3項、第25條第3項規定，提起先位之訴，請求：㈠被上訴人應再給付29萬462元，及加計自113年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳2萬4975元至系爭勞退專戶。㈢被上訴人應開立系爭證明書；及依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第38條第4項、勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，提起備位之訴，請求：㈠被上訴人應再給付26萬3466元，及自112年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳1萬5984元至系爭勞退專戶，均無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 江珮菱