臺灣高等法院民事判決114年度勞上易字第4號上 訴 人 張妍希訴訟代理人 鄭凱元被 上訴 人 菲夢絲國際美容股份有限公司法定代理人 林豔秋訴訟代理人 詹偲琪
游麗玲上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國113年5月31日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第325號第一審判決提起一部上訴，本院於115年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾陸萬零玖佰伍拾柒元，及自民國一一一年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人法定代理人原為黃河南，嗣於本院審理時變更為林豔秋，經其於民國114年7月8日具狀聲明承受訴訟，並有商工登記公示資料可參（見本院卷一第347頁至349頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於107年2月12日起任職於被上訴人，擔任美容師，每月薪資為新臺幣（下同）2萬6,000元，獎金另計，上班時間為上午10時至下午8時（下稱系爭勞動契約）。惟兩造雖有約定工作時間，然實際無休息且未依規定打休息卡，如有顧客上門消費，上訴人必須立即工作，休息時間亦受被上訴人監督拘束，不得外出或補眠，實屬加班而非待命，另被上訴人有未依法提繳足額勞工退休金（下稱勞退金）之情形，上訴人遂於111年3月16日以存證信函向被上訴人表示依勞動基準法（下稱勞基法）終止系爭勞動契約，被上訴人並於同日收受。被上訴人本應給付上訴人111年2月份、3月份之工資2萬6,000元、1萬3,000元，惟被上訴人僅給付2萬2,109元、1萬1,287元，尚應給付差額5,604元；另上訴人任職期間，被上訴人於工作日未依法給予上訴人法定休息時間，被上訴人自應給付上訴人平日及休息日加班費75萬3,602元（加班時數及工資明細詳如上訴人於原審所提證5所示）；且上訴人111年3月份之業績為4萬7,700元，兩造曾約定以業績5%計算業績獎金，然被上訴人迄今僅發放111年3月份之業績獎金155元，尚有差額2,230元未給付。系爭勞動契約既經上訴人合法終止，被上訴人自應給付上訴人資遣費7萬5,813元，又被上訴人自107年3月起至111年3月止，未按月依法提繳足額勞退金至上訴人之勞退金個人專戶（下稱勞退專戶），被上訴人自應補提繳5萬6,466元至上訴人之勞退專戶等語。爰依勞基法第22、24條、勞工退休金條例第12條、第31條規定，請求被上訴人給付上訴人83萬7,249元，及自本件支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並提繳5萬6,466元至上訴人之勞退專戶。
二、被上訴人則以：上訴人到職當日，被上訴人人資主管已充分說明工作內容，並簽署美容師聘僱同意書（下稱系爭同意書），依系爭同意書第4條約定：上班時間內含中午及晚餐各1小時休息時間，被上訴人人事規章上亦明訂：下午12時30分至下午2時30分、下午5時至7時，分店依現場狀況輪流休息。又被上訴人服務採預約制，一位顧客多數皆由1至3位美容師依當天課程安排共同服務，由上訴人之服務時間表可知，上訴人於上班時間皆有充分時間可休息用餐，且若如上訴人所言每天上班皆無時間休息用餐，上訴人早應向被上訴人提出反應，而非在被上訴人處持續工作4年。另依系爭同意書第7條約定：被上訴人月休6日，固定休星期日，其餘天數則另排休，另2日未休假薪資已加計含於本薪。如上班日遇國定假日，當日出勤者，依被上訴人公告另安排補休1日，上開內容上訴人皆知悉且於系爭同意書上簽名確認，是上訴人請求加班費並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人7萬6,387元（計算式：資遣費7萬4,157元＋業績獎金2,230元＝7萬6,387元），及自111年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應提繳5萬6,466元至上訴人之勞退專戶，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起一部上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人75萬3,602元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回【上訴人就其餘敗訴部分（即除加班費部分之請求外）、被上訴人就其敗訴部分均未據聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。
四、查上訴人於107年2月12日簽立系爭同意書，自該日起受僱於被上訴人，擔任美容師，兩造並約定系爭同意書即為兩造間所簽立之勞動契約書面，契約內容均以此書面為準等情，業據上訴人提出系爭同意書在卷可稽（見原審卷一第249頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第181頁），堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠關於上訴人工作時間之認定：
⒈按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經
雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文（按勞動事件法固於109年1月1日起施行，惟該法第51條第1項規定，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之，是兩造就本件109年1月1日前之爭議事項，仍有勞動事件法之適用）。而勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息等事項，應於勞動契約中約定（勞基法施行細則第7條第2款參照）。所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞基法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等，勞動事件法第38條立法理由可資參照。是以，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，雖依法推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，但雇主仍得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料，作為反對之證據，此時應再由勞工更為舉證，以證明其實際工作情形與勞動契約、工作規則或其他管理資料不符。
⒉上訴人主張其工作日每日延長工作2小時，並舉上訴人之考勤
表為證，惟被上訴人抗辯上訴人出勤紀錄內記載之出勤時間，有2小時為休息時間，不應列入工作時間計算等語。經查：
⑴依系爭同意書第4條約定：「上班時間：乙方（即上訴人）在
甲方（即被上訴人）分店之上班時間為AM10:00-PM8:00。下班後須將個人所負責之責任區域清掃完畢。若超過下班時間仍為會員進行課程服務，則須於當日申請加班費（發薪日合併薪資發放），（內含中午及晚餐各1個小時休息時間，用餐時間視現場營運彈性安排）。」等語（見原審卷一第249頁），可知兩造間勞動契約業已約定上訴人於上班時間內，有中午及晚餐時段各1小時，共計2小時之休息時間。
⑵再依證人即被上訴人分店會計廖心婷在本院具結證稱：伊自9
1年起於被上訴人處任職迄今，就伊在服務分店的經驗，中午12點及晚上6點會協助同仁點餐，如果沒有客人的話就在店內休息室用餐，一般比較少外出用餐，如果要外出用餐可以出去外面1個小時，這是伊進公司時就有的制度。客人通常是2位美容師服務，他們自己會抓彈性輪流用餐，如果是1個美容師服務，沒有客人的美容師可以用餐，有客人的就服務完再用餐。伊服務的分店不太有特別繁忙導致用餐時間不足1小時這種事情發生，如果特別忙就彈性自己抓時間，把餐點好，隨時想吃就吃，原則上休息時間會超過1個小時，沒有服務客人時就休息。就伊的經驗，美容師會自己安排客人來店的時間，顧問也會幫忙安排，沒有客人的美容師也會去幫忙有客人的美容師，讓她早點去用餐。被上訴人接受客戶採預約制，一般是美容師會幫客人預約下次入店時間，可以當天預約，如果店裡有空位就會受理，要是已經沒有時段，就不收，請客人改約別天。如果有客人臨時入店，要是當時有美容師沒有在服務客人時，就會現場安排客人接受服務。每個時段為1個小時到1個半小時，具體服務時間要視客人做的項目決定，我們店裡通常安排美容師服務完後給半個到1個小時的休息時間，但美容師自己邀約客人要排的很密，要是能夠服務就會依她的排法。112年開始公司通知美容師用餐時要打卡，結束再打一次，確保美容師有充裕的休息時間，但實際上很少美容師在打這個卡，因為沒有客人的時候美容師就可以休息，我們店內的美容師很常是休息時數超過表定時間等語（見本院卷二第171頁至173頁、175頁）；並對照被上訴人提出上訴人於108年1月至111年3月間之服務顧客明細表（見原審卷二第41頁至61頁、本院卷二第25頁至123頁），可知上訴人於工作日服務之顧客數為1位至5位不等，每日服務顧客之總時長均未超過8小時，此與證人廖心婷所述之美容師服務情形互核一致，應堪採信。上訴人雖否認上揭服務顧客明細表中108年至109年部分之形式真正，然被上訴人業將服務顧客明細表之報表生成步驟畫面截圖陳報附卷（見本院卷二第159頁至165頁），依該步驟所產生之報表與前揭服務顧客明細表之格式同一，並與上訴人不爭執真正之110年1月至111年3月服務顧客明細表（上訴人不爭執其該段時間之療程施作時數如上所示，見原審卷二第218頁）格式亦同，上訴人空言否認108年至109年部分服務顧客明細表之形式真正，尚無足採。
⑶是依上各情，堪認上訴人雖無每日固定之休息時段，但得透
過被上訴人採顧客預約制之排程間隔，在上班時間利用無客人須服務時，自行尋找時段休息及用餐，且依被上訴人分店內有多名美容師，足以互相協助、支援，而能確保上訴人用餐、休息時間累積達2小時，與系爭同意書第4條之休息時間約定相符。從而，該部分2小時休息時間，即不應列入工作時間計算。
⒊至上訴人主張：其工作尚須協助其他美容師，及負責店內清
潔、課程銷售等，有時完全沒有休息時間等語，並提出電話關懷本、員工手冊為證（見本院卷一第363頁至441頁、479頁至535頁）。惟查，上訴人所使用之電話關懷本，雖有上訴人以電話或通訊軟體聯繫顧客銷售課程之記載，然並無相當證據可認被上訴人就上訴人每日聯繫顧客之人數或銷售額有所規範，則此部分業務應得由上訴人自行選擇未服務顧客且較空閒時為之，難認會影響到上訴人每日2小時之休息時間。另員工手冊內雖規範每日早晨、服務顧客前後應進行之大廳、梯廳、房間等準備與清潔事項，惟被上訴人分店既有其他美容師，則該等工作應非全部由上訴人負責，且依證人廖心婷證述：顧客離店後，下個客人來之前要整理房間，10分鐘之內一定整理得完，整理房間的時間不會登載在系統內，美容師之間會彼此支援整理房間，如果是美容師單獨服務，通常由他自己整理房間，很多美容師共同服務，就代表服務時間可能很長，美容師通常會一起整理，客人進行很多課程的情形，會分段整理，不會讓客人看到房間是凌亂的，最後只會留收尾工作，如果大家共同整理，應該10分鐘內可以整理完畢，也有可能因為客人又來，所以留一個美容師單獨整理，但因為之前都有分段整理，所以應該不至於整理太久等語（見本院卷二第175頁、181頁），堪認上訴人服務顧客後雖需整理房間，但所需時間非多，且於有其他美容師共同服務之情形，尚有他人協助，則加計上訴人應負責之環境整理業務後，仍應不至於使上訴人之休息時間未達累積2小時，是上訴人此部分主張，尚非有據。
㈡上訴人請求被上訴人給付工作日之延長工資，是否有據？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者
，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。
⒉查上訴人本件所主張之加班費，經其陳稱係指上班時間未休
息之部分，且金額認定係以本院卷一第217頁至321頁為準（見原審卷一第240頁、本院卷二第216頁），亦即其僅在本件請求所稱約定上班時間未有休息時間，應以10小時計算工時，而有延長工作時間2小時之部分；惟上訴人之上班時間內有2小時之休息時間，業據前所認定，要無上訴人所指工作日每日延長工作2小時之情形，則上訴人依勞基法第24條第1項規定，請求被上訴人給付工作日之延長工資，即乏所據。至於被上訴人雖自陳其有3萬7,006元之加班費尚未給付等語，惟依被上訴人所提出之加班費彙總表、考勤表顯示，該等加班費是指上訴人因教育訓練提早到班，或因服務客人而延後下班之部分（見原審卷一第253頁至365頁），不在上訴人本件請求範圍，即不得由本院判決被上訴人應予給付，併此指明。
㈢上訴人請求被上訴人給付休息日出勤之工資，有無理由？⒈按「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時
以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」，勞基法第24條第2項、第39條定有明文。
⒉查依系爭同意書第6條約定：「甲方公司（即被上訴人）月休
6日，固定休星期日，其餘天數，則另排休，另2日未休假薪資已加計含於本薪。」（見原審卷一第249頁）上訴人主張被上訴人應按月給付2日之未休假加班費，被上訴人抗辯該2日未休假加班費已加計於本薪而為給付。經查：
⑴系爭同意書第6條固約定2日未休假薪資已加計於本薪，並據
上訴人在該條後方記載「本人已充分了解，並同意遵守」處簽名（見原審卷一第249頁），另證人廖心婷亦證稱：伊有看過如本院卷二第23頁的「2018調薪公告」公文，是公司休假本來月休8天，因服務顧客需要改成月休6天，把2天未休納入本薪計算等語（見本院卷二第170頁），雖堪認兩造約定將休息日工作2日之工資加計於本薪內計算，但上訴人是否實際受領2日工資，仍應審查被上訴人有無確實依約給付休息日加班費。
⑵按勞基法第24條、第39條規定之平日每小時工資及工資應加
倍給付，其所謂之工資，均指勞工因工作而經常獲得之報酬而言。故憑以計算延長工作時間之工資及加倍發給例休假日之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為憑算基礎（最高法院97年度台上字第929號判決意旨參照）。查上訴人主張計算加班費之時薪金額，業據被上訴人所不爭執（見原審卷二第15頁），並依被上訴人在原審所提出之加班費彙總表，其據以計算加班費之時薪，確與上訴人依發薪日期為每月10日之「本薪」、「全勤獎金」、「伙食費」等固定項目，加計每月25日發給之「業務獎金」及「工作獎金」，再以每月工作30日、每日8小時計算每小時工資之數額相符（見原審卷一第101頁至199頁、255頁至263頁、371頁至557頁），被上訴人復自承工資尚包含固定津貼及業績獎金等語（見本院卷一第183頁），則應認被上訴人所稱不爭執上訴人計算加班費時薪金額之真意，即係肯認本件應將前述「本薪」、「全勤獎金」、「伙食費」、「業務獎金」、「工作獎金」等項目，均列入平日工資數額之計算基礎，而依上訴人所主張之時薪金額計算加班費。
⑶另按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，
勞基法第21條第1項定有明文，而此議定之工資數額，自不包含加班費在內；而本件兩造所議定之工資，雖包含前述各項目，惟其中業績獎金、工作獎金係依上訴人實際銷售課程與顧客服務情形而發給，計算上自於各月有所變動，可知兩造間約定休息日工作工資加計於本薪內計算後之工資數額，應僅含「本薪」、「全勤獎金」及「伙食費」之每月固定項目，且其中全勤獎金、伙食費既係因特定目的而給付之津貼，自不得認其數額包括約定之2日休息日加班費。是以上訴人所領取之本薪，扣除該月得領取之2日休息日加班費數額，再加計全勤獎金與伙食費後，計算該數額是否低於基本工資，即得判斷被上訴人是否實際將休息日加班費加計於上訴人之工資內。
⑷就107年部分，平日時薪最高者為107年8月之每小時169元（
見原審卷一第255頁），即以該月上訴人領取之本薪2萬2,000元，扣除2日之休息日加班費4,281元【承前應扣除2小時休息時間，而以工作時間8小時計算，計算式：（2×4/3＋6×5/3）×169×2＝4,281，元以下四捨五入】，加計全勤獎金1,000元（上訴人於該月未取得全勤獎金，係上訴人請事假之個人因素，仍應加計後判斷）及伙食費3,525元，則上訴人扣除休息日加班費後，該月之固定項目工資為2萬2,244元（計算式：22,000－4,281＋1,000＋3,525＝22,244），未低於該年度基本工資2萬2,000元；而觀諸其餘月份因時薪較8月為低，休息日加班費數額即較少，且其他項目數額大致相同，依上開方式計算之固定項目工資應會較8月份為多，足認於107年間，被上訴人確有將上訴人之休息日加班費加計於上訴人之工資中為給付。
⑸惟就108年部分，以108年度平日時薪最低月份即108年2月（
每小時163元），以上訴人領取之本薪2萬2,000元，扣除2日之休息日加班費4,155元【計算式：（2×4/3＋6×5/3）×163×2＝4,281，元以下四捨五入】，加計全勤獎金1,000元及伙食費3,150元，則上訴人扣除休息日加班費後，該月之固定項目工資為2萬1,995元（計算式：22,000－4,155＋1,000＋3,150＝21,995），已低於該年度之基本工資2萬3,100元，審諸其餘月份因時薪較高，休息日加班費數額較多，上訴人扣除休息日加班費後之固定項目工資，與基本工資相較之不足額顯然更多；另109年至111年度部分，因基本工資數額依序經調高為2萬3,800元、2萬4,000元、2萬5,200元，然上訴人之本薪數額仍為2萬2,000元，全勤獎金則維持1,000元，伙食費亦未見調整計算方式，依每月上班日數而領取3,500元上下，是上訴人扣除休息日加班費後之固定項目工資，亦應會低於該年度之基本工資，且差距即會比108年間更大。則由上足認，被上訴人於108年起至上訴人於111年3月離職止，均未依約給付上訴人休息日出勤之加班費，上訴人自得依勞基法第24條第2項、第39條規定，請求上訴人為給付。
⒊從而，本院即依卷附上訴人之考勤表（見原審卷一第265頁至
365頁），統計如附表所示之各月份上訴人休息日工作情形（110年6月因新冠肺炎疫情，被上訴人停止營業放無薪假，上訴人未於休息日出勤；110年7月、111年2月上訴人僅於當日休息日工作1日；其餘月份均以休息日工作2日計算），並依兩造所不爭執之各月平日每小時工資（如附表所示），計算被上訴人各月應給付上訴人之休息日加班費（如附表「應發休息日加班費」欄，計算式詳如附表），核算上訴人尚得向被上訴人請求給付積欠之加班費，於總計共16萬957元之範圍內，應屬有據；逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條亦有明定。查兩造間勞動契約於111年3月16日經上訴人合法終止乙節，經原判決判斷在案，有判決書在卷可憑（見原審卷二第230頁至231頁），此部分並因被上訴人未提起上訴而確定，則依前開規定，上訴人即應於當日結清工資，被上訴人未按時給付，即應自111年3月17日起負遲延責任。是上訴人就前開經准許之加班費16萬957元，併請求自起訴狀繕本送達之翌日即111年5月20日（本件上訴人聲請支付命令，經被上訴人合法提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定以債權人支付命令之聲請視為起訴，聲請支付命令狀繕本於111年5月19日送達被上訴人，見原審法院111年度司促字第6665號卷第245頁）起之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第2項、第39條規定，請求被上訴人再給付加班費16萬957元，及自111年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，就上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件判決所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，毋庸再為假執行之宣告，是原審就本院命再給付部分，駁回上訴人假執行之聲請，結論尚無不符，應予維持。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 戴嘉慧法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書記官 簡素惠