臺灣高等法院民事判決114年度勞上易字第40號上 訴 人 曾奕凱被 上訴人 良福保全股份有限公司法定代理人 郭永宗訴訟代理人 李亞文上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國114年3月25日臺灣臺北地方法院113年度勞訴字第449號第一審判決提起上訴，本院於114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，上訴人以被上訴人終止兩造間勞動契約不合法為由，於原審依據兩造間勞動契約、勞動基準法(下稱勞基法)第54條第1項第1款及侵權行為之法律關係，起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人並應自民國113年5月8日起至上訴人復職之日止，按日給付上訴人新臺幣(下同)1267元，及給付慰問金10萬元予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，嗣於本院減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人75萬元(見本院卷第71頁、第88頁)，核屬減縮上訴聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於113年4月30日受僱於被上訴人擔任夜班保全人員，約定每月薪資3萬8000元，兩造並簽署勞動契約書(下稱系爭勞動契約)為據。詎被上訴人未經調查屬實，逕以伊性騷擾女性同仁為由，於113年5月8日以伊於試用期間經考核有勞基法第11條第5款所定不能勝任工作之情事，終止系爭勞動契約。惟伊並無被上訴人所稱性騷擾之情形，且被上訴人終止系爭勞動契約違反解僱最後手段性原則，自不生效力。伊於113年5月29日向臺北市勞動局申請勞資爭議調解，請求恢復兩造間僱傭關係，然被上訴人拒絕受領勞務等情。爰依系爭勞動契約、勞基法第54條第1項第1款規定，請求被上訴人應給付伊自113年5月8日起至118年5月7日止之薪資共計75萬元等語(上訴人逾上開請求部分，非屬本院審理範圍，不予贅敘)。
二、被上訴人則以：上訴人於試用期間有性騷擾女性同仁之情事，經其主管考核後，認未達考核標準，而有不能勝任工作之情。伊於上訴人試用期間得隨時終止契約，無須具備勞基法之法定終止事由，伊並無權利濫用，兩造間僱傭關係已合法終止等語，資為抗辯。
三、原審就前揭之訴判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人75萬元。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
四、上訴人主張其於113年4月30日受僱於被上訴人擔任夜班保全人員，並於113年5月8日遭被上訴人以不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，為被上訴人所不爭執【見臺灣士林地方法院(下稱士林地院)勞專調卷第30頁、第62-64頁】，並有卷附約定書、系爭勞動契約、離職證明書等可憑(見士林地院勞專調卷第74頁、第80-84頁、第88頁)，堪信為真實。
五、本院得心證理由：㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為客觀之評價，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性(最高法院109年度台上字第2722號判決意旨參照)。又試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係(最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照)。準此雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，即得於試用期滿前，未濫用權利情形下，隨時終止勞動契約。
㈡經查，審諸系爭勞動契約第1條約定：「契約期間：自113年4月30日起，乙方（即上訴人）在甲方（即被上訴人）服務。
前三個月為試用考核期，若於試用期間不符合甲方之要求與考核時，將予以解除職務；若通過試用期者，本合約將自動視為不定期契約」（見士林地院勞專調卷第80頁），足認兩造間約定有3個月試用期。則系爭勞動契約既有試用期之約定，被上訴人自得於試用期滿前綜合上訴人各方面之表現，以判斷其是否符合被上訴人之需求，如經考核後認不適合，被上訴人於不構成權利濫用之前提下，終止系爭勞動契約，即屬合法。
㈢上訴人固主張其並未騷擾女性同仁，被上訴人終止系爭勞動
契約，違反最後手段性，於法不合云云。然查，觀諸卷附現場總幹事與上訴人主管間之LINE對話紀錄，總幹事向上訴人主管陳奕丞經理表示：「今早，收到昨晚PT大夜班同事白明皓反應，昨晚值班的保全曾先生（5/1到職），整晚對白小姐有言語上的騷擾，白小姐說讓她非常的不舒服以外，曾先生還跟白小姐說他在前的案場因故進入台北監獄服刑。再請經理重新安排適任的夜班保全到職...」（見士林地院勞專調卷第86-1頁），可明確有女性同仁向總幹事申訴遭上訴人騷擾一事，總幹事因此敦請被上訴人主管重新安排其他保全人員到任。再參以卷附被上訴人之法務主管與白姓同仁之對話內容，被上訴人法務主管詢問白姓同仁(姓名詳卷)，稱：
「有一個晚班保全姓曾，有對你有言語上的騷擾，讓你覺得不舒服，你有跟主管反應，我目前瞭解到的只有這樣而已...」，白姓同仁即明確回稱：「他的一些舉動會讓別人感到不舒服」、「他就是比如說目光、態度讓我的確不舒服，不舒服之外，我已經有跟主管反應了，如果你們有做相關的處理，那就沒關係」等語，業經原審當庭勘驗對話錄音檔案可憑（見原審卷第46頁)，足見被上訴人確實係因女性同仁申訴上訴人對其疑似有性騷擾之行為，不符合被上訴人之要求與考核，而依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約。
則被上訴人以上開客觀事實認定上訴人有不適任工作之情事，要難認有權利濫用之情事。
㈣況上訴人係屬試用期間之員工，被上訴人本得以較大彈性認
定上訴人是否適任工作，並決定是否解僱，並無預告期間及解僱最後手段性原則之適用，倘經考核為不適任，本得不經預告隨時終止系爭勞動契約。而上訴人於試用期間既有上開遭女性同仁申訴疑似有性騷擾之情事，不符合被上訴人之要求，經被上訴人考核為不適任，而有不能勝任工作之情事，則被上訴人自得不經預告，隨時終止系爭勞動契約。縱被上訴人未給予解僱以外之懲戒手段，仍無礙被上訴人終止系爭勞動契約係正當行使雇主之權利，要難謂有權利濫用之情事，已生合法終止系爭勞動契約之效力。
㈤準此，被上訴人於試用期間，經考核上訴人之工作狀況後，
於113年5月8日以上訴人不符合被上訴人之工作要求，而有不能勝任工作之情事為由，依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約，於法有據，並非權利濫用，系爭勞動契約業已合法終止。故上訴人請求被上訴人給付自113年5月8日起至118年5月7日止之薪資共計75萬元，即非有理。
六、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、勞基法第54條第1項第1款規定，請求被上訴人給付上訴人自113年5月8日起至118年5月7日止之薪資共計75萬元，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
書記官 黃炎煌