臺灣高等法院民事判決114年度勞上易字第73號上 訴 人 鉞鑫工程有限公司法定代理人 徐正重訴訟代理人 王仕為律師
彭立賢律師被 上訴人 夏君德訴訟代理人 鍾儀婷律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國114年1月23日臺灣桃園地方法院113年度勞訴字第75號第一審判決提起上訴後，並撤回部分上訴，本院於114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除撤回部分外）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人夏君德（下稱夏君德）主張：伊自民國109年5月15日起受僱於上訴人鉞鑫工程有限公司（下稱鉞鑫公司），擔任鷹架作業人員，由訴外人余志政即被上訴人之主管指派至工地施工，兩造約定伊每日工時8小時，按日計薪（下稱此契約為系爭勞動契約）。詎鉞鑫公司未依約給付工資、特休未休工資，伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定以本件起訴狀繕本之送達終止系爭勞動契約。爰依如總表編號1至5所示之請求權基礎，求為命鉞鑫公司給付新臺幣（下同）1,116,685元（如總表編號1至4所示），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，提繳勞工退休金136,567元（如總表編號5所示）之判決。【原審判命鉞鑫公司給付夏君德202,858元（如總表編號3、4「一審判決」欄所示），及自起訴狀繕本送達翌日即113年3月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回夏君德其餘請求。夏君德提起上訴後，撤回編號5「提繳勞工退休金」之起訴，已得鉞鑫公司之同意（見本院卷第223頁），嗣又撤回編號1「工資」、編號2「特休未休工資」、編號4「資遣費」敗訴部分之上訴（見本院卷第258、271頁），夏君德撤回起訴、上訴部分，均非本院審理範圍，於茲不予論列】，並答辯聲明：上訴駁回。
二、鉞鑫公司則以：夏君德於103年間曾受僱於伊，104年間因故離職，109年5月15日再至伊公司任職，又於111年3月3日離職，再於111年5月3日任職至112年4月間，夏君德於112年5月至訴外人神同在企業社任職，又於112年6月再度返回伊公司任職。嗣兩造間勞動契約雖經夏君德終止，但夏君德係自請離職前往他處就職，非屬勞基法第10條規定之「因故停止履行」，自不得合併計算年資，其工作年資應自112年6月12日起算，夏君德請求自109年5月5日起算之資遣費，於法無據等語，資為抗辯。【原審判命鉞鑫公司給付編號3「預告工資」87,000元本息及編號4「資遣費」115,858元本息，鉞鑫公司提起上訴後，撤回對編號3「預告工資」87,000元本息之上訴（見本院卷第272頁），鉞鑫公司就此判命給付部分已敗訴確定，亦非本院審理範圍】。並上訴聲明：㈠原判決關於命鉞鑫公司給付115,858元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，夏君德在第一審之訴駁回。【本件僅就夏君德請求給付資遣費115,858元本息（即「鉞鑫公司上訴」欄編號4）為審理範圍，併此敘明】
三、本件不爭執之事項（見本院卷第259頁，並依判決文字調整）：
㈠夏君德自109年5月15日起受僱於鉞鑫公司，擔任鷹架作業人員，約定薪資以日薪計算。
㈡夏君德於111年3月3日離職，111年5月3日再任職於鉞鑫公司；112年4月又離職，112年6月再次至鉞鑫公司任職。
㈢夏君德自112年5月起至112年10月27日之日薪為2,900元。
㈣夏君德任職於鉞鑫公司期間之工作規則即原審卷第97頁之工作（提醒）守則。
㈤夏君德依勞基法第14條第1項第5款規定，以本件起訴狀繕本
之送達終止系爭勞動契約，起訴狀繕本於113年3月25日送達鉞鑫公司（見勞專調卷第5、149頁）。
四、本院之判斷：㈠夏君德前後任職之年資應否併計？其工作年資?⒈按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月
而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算，勞基法第10條定有明文。其立法本旨在於保護勞工權益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益。上開規定之因故停止履行，並無明文例示，為保護勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算（最高法院82年度台上字第598號判決意旨參照）。
⒉查鉞鑫公司於Line群組公告之工作規則（下稱系爭工作規則
）第24條規定：「年資計算方式：以上工第一天起開始計算，若中途離開公司滿90日年資重新計算」（見原審卷第99頁），既未明定離開公司之原因，依上說明，應採擴張解釋，亦即縱夏君德曾於111年3月3日、112年4月自請離職，惟因其於111年5月、112年6月間再任職，均未滿90日，依勞基法第10條及系爭工作規則第24條規定，其離職之前後工作年資，自應合併計算。鉞鑫公司抗辯夏君德之工作年資應自112年6月再度返回任職時起算，並不可採。
⒊又夏君德依勞基法第14條第1項第5款規定，以本件起訴狀繕
本之送達終止系爭勞動契約，起訴狀繕本於113年3月25日送達鉞鑫公司，已如不爭執事項㈤所述，鉞鑫公司不爭執夏君德之終止不合法，僅為年資不得併計而應自112年6月起算之抗辯，亦經鉞鑫公司陳明（見本院卷第258頁）。則自109年5月15日受僱日（見不爭執事項㈠）起至113年3月24日系爭勞動契約經夏君德終止日前1日止，共計3年10月又10日，惟應扣除111年3至4月、112年4至5月共4個月離職期間，故夏君德之工作年資為3年6月又10日。㈡夏君德依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定
，請求鉞鑫公司給付資遣費115,858元本息，有無理由？⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」勞退條例第12條第1項定有明文。
⒉查關於計算資遣費之平均工資，兩造均稱同意按112年10月27
日往前回溯6個月，即112年10月、9月、8月、7月、6月、5月之薪資總和直接除以六計算（見本院卷第259至260頁）；而此6個月之薪資依序為75,666元、51,280元、83,883元、78,300元、69,949元、64,008元，亦有薪資表可稽（見勞專調卷第119、117、115、113、111頁，原審卷第103頁）。則本件資遣費以平均工資70,514元計算為124,477元【計算式：①75,666元＋51,280元＋83,883元＋78,300元＋69,949元＋64,008元＝423,086元。②423,086元÷6＝70,514元（小數點以下四捨五入）。③70,514元×1又550/720＝124,379元】。然夏君德對於原審判命給付資遣費115,858元，已未再聲明不服，故應認夏君德請求鉞鑫公司給付資遣費115,858元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年3月26日（見勞專調卷第149頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即115,858元本息），為有理由。
五、綜上所述，夏君德依勞退休條例第12條第1項規定，請求鉞鑫公司給付資遣費115,858元，及自113年3月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即115,858元本息），於法有據，應予准許。原審（除確定部分外）就此為鉞鑫公司敗訴之判決，核無違誤。鉞鑫公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 許純芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
書記官 郭晋良
總表：編號 項目 金額（新臺幣） 請求權基礎 一審判決 夏君德上訴 鉞鑫公司上訴 1 工資 803,788元 民法第486條 、勞動基準法(下稱勞基法)第24條 0元 803,788元 (撤回上訴，本院卷第258頁) × 2 特休未休工資 98,600元 勞基法第38條第4項 0元 98,600元 (撤回上訴，本院卷第258頁) × 3 預告工資 87,000元 勞基法第16條第3項 87,000元 × 87,000元 撤回上訴(本院卷第272頁) 4 資遣費 127,297元 勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項 115,858元 11,439元 (撤回上訴，本院卷第271頁) 115,858元 小計 1,116,685元 202,858元 5 提繳勞工退休金 136,567元 勞退條例第6條第1項、第14條第1項 0元 撤回起訴( 本院卷第223頁)