臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第149號上 訴 人 陳翊庭訴訟代理人 蕭仁杰律師
游泗淵律師被 上訴 人 交通部鐵道局北部工程分局法定代理人 夏恒仁訴訟代理人 趙偉傑律師
林俊宏律師黃豐玢律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年4月28日臺灣新北地方法院112年度勞訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於115年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於上訴時原主張被上訴人應給付特休未休折算工資新臺幣（下同）9,584元（見本院卷一第98、99頁），嗣於民國115年1月8日以民事上訴理由㈡狀撤回該部分上訴而告確定（見本院卷一第220、232頁），先予敘明。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院主張於110年底至111年上半年遭被上訴人秘書室職員霸凌，經其申訴後，被上訴人竟將其解僱，本件應有勞動基準法（下稱勞基法）第74條第2、3項規定之適用（見本院卷一第249至254、409至411頁），此應係上訴人就其主張被上訴人違法解僱之同一基礎事實補充法律上之主張，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自98年11月10日起受僱於被上訴人，初始擔任工管組專業助理，迄111年12月31日遭被上訴人違法解僱前擔任運安科專業工程助理（下稱系爭契約）。伊任職期間表現良好，從無遭懲處之紀錄。然被上訴人於111年12月1日對伊發出資遣預告通知書（下稱系爭資遣通知書），主張依據勞基法第11條第5款規定，於111年12月31日終止系爭契約。惟伊任職期間工作表現良好，並無不能勝任工作之情形。且伊因不休假獎金、加班、請假、防疫假、勞健保、職場霸凌及記過救濟等勞動權益事項，先向被上訴人內部反映，遭到被上訴人漠視後再向主管機關、首長信箱及民意代表管道申訴。被上訴人知悉後，未依法調查改善，反而集中蒐集伊申訴郵件及投訴紀錄，將之斷章取義作為對伊記過、年終考核丙等及資遣之理由。是被上訴人依據上開事由終止系爭契約，自不合法。縱認伊有不能勝任工作之情事存在，被上訴人亦未踐行個別訪談及檢討等程序，則被上訴人所為之資遣決定，亦非適法。爰依民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、勞基法第39條中段規定，求為判決如附表所示。原審判命被上訴人給付上訴人特休未休折算工資232元本息，另駁回上訴人其餘請求。
上訴人不服，提起上訴。兩造之聲明、陳述及證據，如附件所示（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、兩造不爭執事項（本院卷一第201至202、207、223頁）：㈠上訴人自98年11月10日起受僱於被上訴人，擔任工管組專業
助理，並於被上訴人107年6月11日整併改制後，繼續任職於被上訴人。
㈡上訴人任職被上訴人期間，每年均有簽訂勞動契約。
㈢被上訴人訂有臨時人員工作規則（下稱系爭工作規則）。
㈣被上訴人於111年6月9日發布鐵道北秘字第1110100556號函、
於111年6月29日發布鐵道北人字第1110003944號函（下稱系爭函文），並公告各單位。
㈤依上訴人111年1月1日至11月30日之個人出勤紀錄一覽表，上
訴人於111年8月23日、111年9月6日、111年9月15日及111年10月11日並無請假紀錄。
㈥被上訴人於111年8月22日以鐵道北秘字第1110100823號函核定上訴人獎懲記過2次（下稱系爭記過處分）。
㈦被上訴人依據上訴人111年8月31日電子郵件申訴書，於111年
9月21日召開「交通部鐵道局北部工程處111年度臨時人員申訴處理審議小組」，結果為：維持原處分。
㈧上訴人於111年8月31日起，曾向院首長民意信箱、局長信箱、新北市政府勞動檢查處尋求救濟，並向立法委員陳情。
㈨被上訴人於111年12月1日以鐵道北秘字第1110101228號函通
知上訴人（即系爭資遣通知書），依勞基法第11條第5款事由：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，終止系爭契約，契約終止日為111年12月31日。
㈩111年12月31日上訴人遭被上訴人資遣時，上訴人之職稱為運安科專業工程助理，每月薪資為5萬4,397元。
三、得心證之理由：㈠被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，是否有據：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、109年度台上字第1516號判決意旨參照）。又系爭契約第13條約定：「服務與紀律：㈠乙方（即上訴人）應遵守甲方（即被上訴人）訂定之工作規則或人事規章，並應重視倫理與主動積極參與工作。……㈢乙方於工作上應接受甲方各級主管之指揮監督。㈣乙方在工作時間內非經其主管同意，不得擅離職守。」（見原審卷一第77頁）。另系爭工作規則（下稱系爭工作規則）第25條規定：「本處依第二十四點辦理後，因工作需要加班時，加班人員應填寫『加班單』，經權責主管核准後憑以加班。」（見原審卷一第116頁），第52條規定：「㈠上班時間，臨時人員應在指定處所工作或待命，不得聚眾嬉戲、酗酒賭博、高聲喧嘩。㈡臨時人員應服從管理人員合理調度及長官合理指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩。……㈦不得有任何破壞團體紀律，及影響機關聲譽之行為。」（見原審卷一第123頁）。準此，上訴人任職被上訴人期間，除應完成所受指派之工作外，尚負有服從被上訴人合理指揮監督、遵守職場倫理及工作紀律、與同仁協力完成工作，暨忠誠履行勞務給付之義務。
⒉被上訴人主張：上訴人於任職期間，有不能勝任工作之情形
，故依據勞基法第11條第5款規定終止系爭契約等語。惟上訴人則予否認。經查：
⑴關於不服從直屬主管合理指示、違反逐級陳報，並以不當言詞對待主管部分：
證人即被上訴人運安科科長林穎興（即上訴人直屬主管）於原審證述：上訴人約於111年1月間調至運安科，上訴人到任前長官就有提醒要確認上訴人之加班時數，因上訴人在其他科室任職時申報很多加班時數，故上訴人報到後伊有明確告知上訴人，加班應事先申請，縱須事後補請，亦應先向伊報告並經核准始得為之。又伊曾向上訴人表示若認不休假獎金或其他權益處理不公，應依被上訴人內部程序逐級反映，不得逕向局本部或高階長官越級報告。另伊亦有告知上訴人，如參加與職務無直接關係之考試，應依規定專簽，經處長核准始得參加。惟上訴人非但未遵循上開指示，還在伊告知前述應遵守規則時，傳送訊息指摘伊為「爛人」、「喝王瑋的奶長大嗎」、「夠白癡」等語（見原審卷三第14至17、24頁），核與林穎興與上訴人之LINE通訊軟體對話紀錄相符（見原審卷一第325至336頁）。是上訴人就直屬長官林穎興向其告知加班申請之規則、參加國家考試請公假之要件，及對於相關事項應先循正確程序溝通解決，不得越級報告等事項後，上訴人非但未遵循主管之要求，並以不當言詞回應主管，足認其對於主管合理指揮監督及職場組織紀律欠缺配合意願，已違反忠誠履行勞務給付之義務。
⑵關於與同仁相處不良，欠缺團隊協作能力部分：
證人林穎興於原審證稱：上訴人與同仁相處並不融洽，曾向伊及其他同仁指稱，同事周光永有以未參加年終聚餐同仁之費用報銷之情形，惟周光永否認此事，並因而申請調科；上訴人曾多次指摘收發人員周水蓮工作不認真，建議將其更換，惟實際上並無上訴人所稱工作未完成之情形，周水蓮其後亦申請調整單位；另上訴人因不休假獎金之計算問題，經常指責沈錦雲不專業，並以電子郵件向長官作不實指控，致沈錦雲表示不願再與其共事等語（見原審卷三第14至15頁）。
並有上訴人於111年4月6日、同年5月2日向被上訴人副處長、處長指摘周水蓮工作態度不佳，請求將周水蓮與他人對調工作；於111年3月15日、同年5月19日分別向沈錦雲、被上訴人處長指摘周光永報銷不實、工作表現不佳，並請求更換周光永科長職務代理人之職務；於110年12月29日、111年3月15日、同年4月7日向沈錦雲表達不滿意其處理業務之方式，及於110年12月30日向被上訴人副局長指摘沈錦雲未妥善處理其權益之事務，並要求被上訴人長官主持公道等電子郵件（見原審卷一第287至291、295、297、301至306頁），及周水蓮、周光永、沈錦雲因不願再與上訴人共事申請調離原職之簽呈可資佐證（見原審卷一第293、299、307頁）。是上訴人多次以電子郵件指摘周光永、周水蓮、沈錦雲等同仁之工作表現、業務處理方式及逕為表示該等同事後續之職務安排，並就個人權益事項屢向機關正副首長提出反映，及對同仁發表不理性言詞（即「……我不怕別人在亂講什麼，因為我已跟城隍爺說，任何誹謗我、欺負我的人，我都詛咒他們妻離子散、家破人亡！」等語，見原審卷一第303頁），致周光永、周水蓮及沈錦雲深感委屈而先後提出申請調離原職，足認上訴人與同仁間之互動及溝通協調已長期處於緊張狀態。上訴人固辯稱其係基於業務建言或維護自身權益而為反映，然勞工固得就業務事項表示意見或循適當程序提出申訴，惟仍應兼顧職場倫理、組織紀律及團隊合作之要求。而觀諸上訴人前揭言論內容、反映方式、寄送對象及頻率，已逾一般業務意見交換或反映問題之合理程度，而足以影響同仁間之協力關係及職場和諧。再參以周光永、周水蓮及沈錦雲均因不願再與上訴人共事而提出調整職務之申請，益徵上訴人與同仁間之對立情形非屬偶發，而係長期累積所致，並已對單位內部合作關係及日常業務運作造成負面影響。從而，被上訴人主張上訴人欠缺團隊合作精神及溝通協調能力，致影響職場秩序及業務推展，自屬有據。
⑶關於未依內部程序辦理公文，擅自退文並自行核決部分：
①證人林穎興於原審證述：上訴人曾表示有案件非屬其業務範
圍而自行將該公文退予收發人員，因運安科承辦人如認公文錯分，應先向伊報告及經伊同意後始得退文，伊即指示上訴人未經伊同意不得私自將公文退文，且伊未曾默許上訴人不經同意自行退文。又上訴人亦無自行決行或簽結公文之權限，但上訴人於111年8月間收受經濟部水利署會議紀錄，即自行認定非運安科之業務，而與土建軌道科之科長協調將案件移至該科，伊有向上訴人表示這案件運安科已經收辦好幾天，不宜再退予其他科辦理，會延誤公文時效，請上訴人立即函轉本處相關單位參辦，後來該公文上呈後，長官有請上訴人再補充說明，上訴人就利用公文系統漏洞，自行將原應由簡任工程司以上人員決行之公文核決結案，事後經秘書室發現違反程序，通知伊上訴人之行為已違反規定，再請上訴人依照規定重新辦理等語（見原審卷三第17、18、24、25頁）。並有運安科群組之LINE通訊軟體對話紀錄、簽稿會核單、簽呈流程可憑（見原審卷一第379、381至386頁，卷二第141至145頁）。足見上訴人有於受分配案件後，未經主管同意逕自退回承辦公文之情形，且上訴人在主管要求其依程序函轉相關單位後，並未依循決行流程辦理，而在公文系統中自行核決，致公文呈現結案狀態，嗣經被上訴人發現始予導正。是上訴人就主管已明確告知之公文處理流程及權責劃分，仍未依循辦理，其就主管合理指示及組織作業規範欠缺遵循意願。
②上訴人雖主張：伊並未自行核決上開公文，係公文系統錯誤
所致云云。然上訴人直屬主管林穎興業已告知上訴人關於前述公文簽稿會辦之流程，惟上訴人卻置之不理，利用該系統權限設定漏洞，自行決行核決公文，要難認屬單純系統錯誤所致。上訴人此部分主張，自不足採。
⑷關於上班時間未經請假即離開辦公處所部分：
參以被上訴人所提出之監視錄影光碟暨畫面截圖所示，上訴人於111年8月23日14時35分至15時49分、同年9月6日16時4分至16時45分、同年9月15日14時40分至15時50分及同年10月11日15時25分至17時16分，均有於上班時間離開辦公處所，甚或騎乘機車外出之情形（見原審卷二第293頁下方截圖、第294頁上方截圖、第295頁下方截圖、第296、298頁、第299頁下方截圖、第300、301、302頁、第305頁下方截圖、第306、308、309、310、312頁）。復經證人林穎興於原審證稱：被上訴人員工上下班時間為上午8時或9時至下午5時或6時，每日工作8小時；上訴人任職運安科期間，其職務內容通常無公出或出差之必要，如須外出處理私人事務，應事先請假並經主管核准；上開照片中之人均為上訴人，且其於各該時段外出前均未取得伊之同意等語明確（見原審卷三第18至20、27頁）。又上訴人於前揭日期均無請假紀錄乙節，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。足認上訴人於上述上班時間確有未經請假，及未經主管同意即離開辦公處所之外出情形。是上訴人自有違反工作紀律及忠誠履行勞務給付義務之情形。
⑸關於上班時間反覆從事與公務無關之個人事務部分：
觀諸上訴人於110年12月30日、111年1月6日及19日、同年2月8日及9日、同年4月6日、同年5月2日、18日至20日、同年6月20日、同年7月20日、同年11月20日寄送之電子郵件內容（見原審卷一第287至290、305、306、309至319、361至368頁），可知上訴人於110年至111年間，多次利用上班時間寄送電子郵件予處長、副處長、副局長及其他主管人員，其內容多涉及不休假獎金、加班費計算、公假核給、考試請假、健保費扣繳及其他個人權益事項，且部分電子郵件篇幅甚長，除陳述個人權益爭議外，並涉及對主管或同仁處理方式之質疑、指摘及要求上級機關介入處理等內容。又參以被上訴人於111年6月9日及29日發布系爭函文（見兩造不爭執事項㈣），分別對所屬各單位員工告知「再次重申本處同仁應遵守公務倫理『不要越級報告』」、「辦公時間應盡職負責，不得利用上班時間從事與公務無關事務之行為」等語（見原審卷二第125至137頁）。而證人林穎興於原審亦證稱：伊多次要求上訴人如有個人權益事項，應循正常程序反映，不要在上班時間從事與工作無關之事務，然上訴人未依其指示辦理等語（見原審卷三第15至17頁），並有訪談紀錄為證（見原審卷一第391至397頁）。足見被上訴人前已多次向所屬人員重申應遵守公務倫理，不得越級報告，並應於辦公時間專心職務，不得從事與公務無關之行為，上訴人卻未能遵循。是依上開電子郵件綜合觀察，足認上訴人長期於上班期間將心力投注於個人權益爭議事項，而未能專注於本職工作之履行。從而，上訴人確有反覆於上班時間從事與公務無關之個人事務，致影響工作紀律及組織管理之事由。
⑹綜合前述⑴至⑸各情觀之，可知上訴人除多次未遵循直屬主管
關於逐級陳報、加班申請、公假請休及公文處理程序等合理指示外，復未循機關內部程序溝通或申訴，以電子郵件反覆指摘主管及同仁，致多名同仁因不願與其共事而申請調整職務；另有未經主管同意即自行退文、自行核決公文，以及未依規定請假或報備即於上班時間離開辦公處所等違反工作紀律之情形。是上訴人所為，已影響主管之指揮監督、公文處理程序、同仁間之協調合作及機關內部秩序，顯非單純個別衝突或偶發性失誤所致。又參以林穎興就加班申請、不休假獎金申請、考試公假及逐級陳報程序等事項向上訴人說明相關規範並要求依程序辦理，上訴人亦非不能理解相關規定，惟仍拒絕依循既定程序辦理，甚至以不當言詞回應主管；且林穎興自111年2月7日起至同年6月1日止，先後4次與其面談，就與同仁和睦相處、準時上下班、如期完成交辦事項、不得於上班時間從事與工作無關之事項、不得越級陳報及應依機關程序反映意見等事項，反覆加以提醒、勸導及要求改善，有訪談紀錄可證（見原審卷一第391至397頁），堪認被上訴人已於相當期間內持續觀察並提供上訴人改善機會。復佐以上訴人111年1月至4月、同年5月至8月平時考核紀錄表及個人面談紀錄表（見原審卷二第149、150頁，卷三第85、86頁），可知被上訴人除為前揭提醒及正式訪談外，亦持續將上訴人與同仁相處、遵守逐級陳報程序、服從工作督導、遵守出勤紀律及避免於上班時間處理私人事務等情形，納入平時考核及面談範圍，益徵被上訴人有持續透過提醒、面談、考核及工作督導等方式督促上訴人改善。嗣被上訴人就上訴人「不遵守規章或違抗命令，情節較重；誣陷、濫控長官或同事，事實確鑿」等事由，於111年8月22日核予記過2次處分，有獎懲函可參（見原審卷二第151、152頁）。惟上訴人於受記過處分後，於111年8月23日、同年9月6日、同年9月15日及同年10月11日，未依規定請假或報備即於上班時間擅離辦公處所，業如前述。足徵上訴人經前揭提醒、面談、考核及記過處分後，仍未確實遵循組織規範及工作紀律，其行為態樣未見具體改善。從而，被上訴人於終止系爭契約前，已反覆給予上訴人相當之改善機會，均未見成效，足認上訴人主觀上不能勝任工作之情形，已難藉由其他懲戒或管理措施加以改善，客觀上亦難期待被上訴人再採取終止系爭契約以外之手段而繼續維持兩造間之勞動關係。則被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，核與上訴人前揭違失行為之態樣、次數、持續期間及對機關運作所生影響在程度上相當，且未違反解僱最後手段性原則。
⑺又被上訴人主張：上訴人有工作效率低落且浪費影印紙張及
油墨、於全時支援綜合科期間不願配合職務調整，造成人事安排困擾、捏造與長官之交情等節，均構成勞基法第11條第5款規定不能勝任工作之事由。惟被上訴人未能舉證證明上訴人工作效率低落之具體事由、或就影印機及印表機之使用量設有明確限制，亦未具體證明上訴人因此而有延誤公務處理、增加異常費用之結果。而上訴人自稱與長官交情良好一事，充其量僅屬其自身感受之表達，被上訴人所營事業本應遵循相關規範辦理，自無可能因此事由影響工作進行之虞。至上訴人於110年間支援綜合科之情形，亦未見被上訴人於年度考核中認定其已影響公務進行。是前揭事由尚不足作為認定上訴人不能勝任工作之依據，附此敘明。
⒊上訴人另主張：系爭資遣通知書未合法告知資遣事由，違反
誠信原則，系爭解僱不生效力云云。惟被上訴人於系爭資遣通知書係記載：依勞基法第11條第5款及工作規則第8條第4款「勞工（臨時人員）對於所擔任之工作確不能勝任時」等規定終止系爭契約，已具體表明其行使終止權之法律依據及終止原因，上訴人於客觀上自得知悉被上訴人係以其不能勝任工作為由終止系爭契約。至被上訴人於本件訴訟主張上訴人工作之各項事實，均係用以說明上訴人有不能勝任工作之情事，並未逸脫系爭資遣通知書所載終止事由之範圍，自非於訴訟上另行變更或追加解僱事由之情形。則上訴人此部分主張，並無可採。⒋上訴人雖否認前揭林穎興4次訪談紀錄、簽稿會核單、考核紀
錄表、個人面談紀錄表、111年9月21日臨時人員申訴處理審議小組會議紀錄，及周光永、周水蓮、沈錦雲簽呈之形式上真正云云。惟上開文件係被上訴人於處理上訴人工作表現、考核、獎懲及申訴事項過程中所製作之職務文書，或由周光永、周水蓮、沈錦雲等人製作並蓋用職章，且經主管核章之簽呈文件，其中111年9月21日臨時人員申訴處理審議小組會議紀錄部分，業經證人即被上訴人工會理事長魏立人於本院證述：前開會議確有召開，並經上訴人參與及陳述意見，且伊有見過該會議紀錄，其紀錄內容與事實相符等語明確（見本院卷二第228至232頁）；其餘訪談紀錄、簽稿會核單、考核紀錄表、個人面談紀錄表及簽呈等，亦均經證人林穎興於原審證述製作經過及內容詳實，已如前述，足認前開文件之形式上確屬真正。上訴人復未提出證據證明該等資料有何不實情事，故其此部分主張，尚不足採。
⒌上訴人主張：依被上訴人臨時人員考核作業要點（下稱系爭
考核要點）第2點之反面解釋，僅於年終考核連續2年丙等或3年內有2年丙等時，被上訴人始得終止勞動契約；且被上訴人未踐行交通部鐵道局資遣作業注意事項（下稱系爭資遣作業事項）所定訪談及檢討程序，故終止契約違法云云。惟系爭考核要點所定連續2年丙等或3年內有2年丙等，僅屬判斷勞工是否適任情形之一，尚無從反面推論被上訴人於其他事實已符合勞基法第11條第5款規定時，即不得依法行使終止權。又被上訴人自111年2月起即多次對上訴人進行提醒、面談及考核，已如前述，堪認已給予上訴人充分之說明、輔導及改善機會，並適當保障其程序上權益。尚難僅因未依系爭資遣事項所定形式另行辦理訪談，即認其終止系爭契約不生效力，且上訴人未能舉證證明其所指程序瑕疵係違反何種效力規定而足以導致終止契約無效，故其此部分主張，亦不足採。又上訴人主張其曾於111年6月、8月間向科長、處長提出請調支援鐵道局工管組採購科，被上訴人未予同意，有違解僱最後手段性原則云云。惟最後手段性原則，係指終止勞動契約前，應依具體情形採取合理之輔導、管理或懲戒措施，並非謂雇主負有依勞工請求調整職務或調動至其他單位之義務。況被上訴人於終止系爭契約前，已透過前述方式督促上訴人改善，自難僅因未依上訴人要求辦理調動，即認違反解僱最後手段性原則。上訴人復主張被上訴人所列不能勝任工作之事由均發生於系爭記過處分前，有違一事不二罰原則云云。惟記過處分與依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，其目的、性質及法律效果均有不同。前者係對違反工作規範行為所為之懲處，後者則係就勞工整體工作表現、改善情形及是否已達不能勝任工作程度所為之綜合評價。本件係綜合上訴人各項違失行為、輔導改善情形及記過處分後仍未見改善之結果，認已達不能勝任工作之程度，始終止系爭契約，並非就同一行為重複施以懲處，自無違反一事不二罰原則可言。
⒍上訴人另主張：伊曾向教育局、勞動主管機關及其他相關單
位提出申訴、陳情或檢舉，被上訴人嗣即依此為系爭記過處分、系爭考核處分及終止系爭契約，已違反勞基法第74條第2項規定云云。惟按勞工固得依勞基法第74條第1項規定向雇主、主管機關或勞動檢查機構提出申訴；雇主亦不得因勞工提出申訴而予以解僱或其他不利處分。然同條所禁止者，乃雇主基於勞工申訴行為而為不利處分之情形，是不利處分與申訴行為間仍須具有相當因果關係，始有同條第3項規定之適用。經查被上訴人為系爭記過處分、系爭考核處分及終止系爭契約所依據者，並非上訴人提出申訴、陳情或檢舉之行為本身，而係上訴人於相當期間內反覆發生不服從主管合理指示、違反逐級陳報程序、自行退文及自行核決公文、於上班時間處理私人事務、未依規定請假外出、與同仁協作關係不佳及其他違反工作紀律等情事，經被上訴人長期觀察、提醒、訪談、考核及懲處後仍未改善，始據此為系爭記過處分、系爭考核處分，並認其已達勞基法第11條第5款不能勝任工作之程度，業如前述。足見被上訴人係基於上訴人長期不能勝任工作及改善無效所為之綜合判斷，而非因其提出申訴、陳情或檢舉所為之報復性處分。從而，上訴人既未能證明其申訴、陳情或檢舉行為與被上訴人為系爭記過處分、系爭考核處分及終止系爭契約間具有相當因果關係，核與勞基法第74條第2項規定之要件不符，自無同條第3項不利處分無效規定之適用。
⒎上訴人復提出照片截圖（見本院卷一第113至124頁），主張
其於111年8月23日、同年9月6日及15日、同年10月11日並無未經請假外出之事云云，惟經被上訴人所否認。查上開照片截圖雖載有檔案名稱、時間及地點等資訊，然該等資訊並非不得經由電子設備或軟體加以變更調整，有照片檔案資料編輯說明資料可參（見本院卷一第549頁），自難憑此為有利上訴人之認定。況上訴人於原審已主張其係因取貨、躲避他人抽菸等原因外出，並稱主管知情同意（見原審卷二第400頁），顯已自承曾有離開工作場所之情形，復於本院更異前詞，益證其此部分主張，不足採信。⒏上訴人主張：證人林穎興之證述內容有偏頗、不實之情形，
不足採信云云。然林穎興為上訴人之直屬主管，其係就親自見聞關於上訴人任職運安科期間之工作表現、違反工作紀律與忠誠義務之情形及相關處理經過所為之證述，且有前述客觀證據資料相佐，並經具結擔保其見聞之證述為真實，堪信其證詞應屬真正而堪予採信。則上訴人除提出意見外復未提出其他彈劾證詞之證據，其執此為辯，尚無可採。㈡上訴人請求確認系爭記過處分無效及111年度年終考核丙等（下稱系爭考核處分）無效，是否有據：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院108年度台上字第1644號裁定意旨參照）。次按原告提起確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第2項規定自明。又民事訴訟法於89年2月9日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，雖於第247條第1項後段及第2項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫訴，觀諸其立法修正理由自明（最高法院102年度台上字第590號判決意旨參照）。⒉關於上訴人請求確認系爭記過處分無效部分：
上訴人主張：系爭記過處分違反正當法律程序及一事不二罰原則，應屬無效，且記過處分屬於勞動契約，因此有確認利益，否則被上訴人據以終止系爭契約或為其他不利處置，將致伊之權益受侵害云云（見原審卷一第27頁，本院卷二第23
3、252頁）。經查上訴人請求確認系爭記過處分無效，核屬確認法律關係基礎事實，並非法律關係，就此非不能提起他訴訟，且上訴人於本件訴訟業已合併提起確認僱傭關係存在及請求給付工資之訴，則其訴請確認系爭記過處分無效，難認有即受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條規定，不得提起確認之訴。
⒊關於上訴人請求確認系爭考核處分無效部分：
上訴人主張：被上訴人就系爭考核處分未盡舉證責任，系爭考核處分應屬違法無效等語。惟查，系爭考核處分係被上訴人對上訴人整體工作表現所為之評價，屬兩造勞動法律關係之基礎事實。上訴人如認因考核結果致年終獎金、工資待遇等勞動權益受有損害（見原審卷一第21頁，本院卷二第233、252頁），自得提起給付之訴以資救濟。況上訴人主張之各項財產上請求權，仍須另行審究其成立要件，並非當然因考核無效即獲得實現。故上訴人就系爭考核處分請求確認無效，無法確認其私法上權利之紛爭，屬欠缺即受確認判決之法律上利益，於法難謂有據。
㈢上訴人請求被上訴人自112年1月1日起至上訴人復職日止，按
月給付上訴人工資5萬4,397元本息，並按月提繳勞工退休金3,324元，是否有據：
⒈承上所述，本件被上訴人終止系爭契約係屬合法。則上訴人
以被上訴人終止系爭契約不合法為由，訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付工資、提撥勞工退休金，均為無理由。
⒉至上訴人聲請傳訊證人即運安科同事陳一心，並聲請被上訴
人提出終止系爭契約、勞動檢查、申訴及獎懲、被上訴人委請法律事務所辦理本件訴訟之內部簽呈資料等事證，待證明事項為上訴人與同事相處之狀況、彈劾證人林穎興之證述內容及被上訴人終止系爭契約、為系爭記過處分不合法等事實（見本院卷二第62至65、234頁）。然關於上訴人有上開不能勝任工作之情形，被上訴人自得據以終止系爭契約等情，業經本院綜合客觀證據資料加以判斷，已如前述，且林穎興之證述內容均有客觀證據資料可資佐證，自難僅因上訴人爭執而認有再行調查之必要，而上訴人聲請調取之前開內部簽呈資料，僅屬被上訴人內部意見交換、行政處理過程之文件，其內容尚不足影響前揭客觀事證之認定，自無再為調查之必要，併予敘明。
㈣上訴人請求被上訴人給付休假日出勤工資5,448元，是否有據部分：
⒈按第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條
所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第39條定有明文。是勞基法第39條所定休假日工作加給工資，係以勞工於休假日實際為雇主提供勞務為前提。
⒉經查上訴人於111年11月26日擔任地方公職人員選舉及憲法修
正案公民複決投票之選務人員，係基於個人意願參與，並非受被上訴人指派或要求於休假日提供勞務，且非為被上訴人執行業務，自與勞基法第39條所稱休假日工作之情形有別。
是上訴人據此主張被上訴人應給付休假日出勤工資1,816元，自屬無據。又被上訴人雖同意上訴人就擔任上開選務人員乙事補休2日，然此並非因上訴人於休假日為被上訴人提供勞務所生之補休權利，核非屬勞基法第32條之1及系爭工作規則第24條之1所定之加班補休。故縱上訴人於系爭契約終止時尚未補休該2日完畢，亦不得憑此請求被上訴人折算工資給付3,632元。從而，上訴人請求被上訴人給付休假日出勤工資及未休補休折算工資共計5,448元，均屬無據。
四、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、勞基法第39條中段規定，求為判決確認兩造僱傭關係存在、確認系爭記過及考核處分無效，並請求被上訴人給付工資與提撥勞工退休金，及給付工資5,448元，非屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 高明德法 官 溫祖明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 林虹雯附表：
起訴聲明 項次 內容 第一項 確認系爭考核處分無效。 第二項 確認兩造間僱傭關係存在。 第三項 確認系爭記過處分無效。 第四項 被上訴人應自112年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人5萬4,397元及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 第五項 被上訴人應自112年1月起至上訴人復職之日止，按月提繳3,324元至勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱系爭專戶）。 第六項 被上訴人應給付上訴人1萬5,032元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 第七項 上開第四、五、六項部分，願供擔保請准宣告假執行。附件：兩造之聲明、陳述及證據上訴人(即原審原告) 被上訴人(即原審被告) 聲明 ㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈦項之訴部分廢棄。 ㈡確認系爭考核處分無效。 ㈢確認兩造間僱傭關係存在。 ㈣確認系爭記過處分無效。 ㈤被上訴人應自112年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人5萬4,397元及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈥被上訴人應自112年1月起至上訴人復職之日止，按月提繳3,324元至系爭專戶。 ㈦被上訴人應給付上訴人5,448元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈧上開第㈤、㈥、㈦項，願供擔保請准宣告假執行。 ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 陳述及證據 主張原因事實 法律依據 證據 答辯原因事實 法律依據 證據 爭點一：被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，是否有據： 1.被上訴人終止系爭契約時，僅告知法條文字，未告知解僱事由，並不合法。 2.上訴人長期工作表現穩定良好。被上訴人於本件提出不能勝任工作事由，上訴人均否認，且均為被上訴人首次提出予上訴人。 3.被上訴人辯稱上訴人抹黑攻擊辱罵長官、同仁及不假外出等情，屬於勞基法第12條第1項第2、4款所定情形，被上訴人以勞基法第11條第5款為由解僱上訴人，於法不合。 4.被上訴人終止勞動契約，未踐行系爭資遣作業事項所定程序，不符合系爭契約約定。 5.上訴人曾於111年6月、8月向科長、處長提出請調支援鐵道局工管組採購科，但不被理睬，有違解僱最後手段原則。 6.被上訴人臚列之不能勝任工作事由，均發生於系爭記過處分前。有違一事不二罰原則。 7.上訴人遭記過後，承辦人拒絕提供記過事實證據，上訴人無從提出具體申訴，因而寄信抗議及投訴，並非不為改善之行為。 8.上訴人並未參與亦未被通知有111年9月21日臨時人員申訴處理審議小組會議。 9.上訴人自110年底起認為遭到職場霸凌，因受秘書室阻擾，無法於内部尋求協助及救濟，因而向長官、主管機關投訴，及就勞動權益事項持續申訴，被上訴人因而對上訴人刁難請假、差別待遇、蒐證、記過、資遣等不利處分，違反勞基法第74條第2項規定而無效。 勞基法第12條第1項第2款、第4款、第74條第2項、第3項。最高法院101年度台上字第366號、112年度台上字第828號判決、臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第149號判决、系爭資遣作業事項。 原證10、28、31、45。被證11、19、35、37、46至52。上證6、13、36。 1.被上訴人已合法告知上訴人資遣事由。 2.上訴人確有不能勝任工作事由。 ⑴批評、醜化、抹黑並詛咒同仁，甚至自視掌有機關人事權限，屢就與其職掌無關之人事分配指手畫腳、品頭論足，使同仁身心俱疲紛紛請求調職，嚴重影響職場氣氛，並造成被上訴人人員調度之不便與困難。 ⑵違反職場倫理，無憑據便抹黑甚至攻擊主管及長官。 ⑶任職期間捏造與溫副局長交情、謊稱受其委託交辦事項，干擾被上訴人職場秩序之情。 ⑷不服從直屬主管林穎興指示，更多次辱罵、以不雅字眼攻擊林穎興。 ⑸全時支援綜合科業務時，不願配合職務調整，造成被上訴人内部人事安排之困擾。 ⑹違反職場倫理越級報告。 ⑺於上班時間撰寫、寄發僅涉其私人權益等大量信件，從事非公務行為。 ⑻工作效率低落且浪費公帑。 ⑼未經直屬長官同意，私自退文。 ⑽不辦理職掌業務。 ⑾無加班必要卻無故屢屢拖延退勤時間。 ⑿擅離崗位、不假外出等怠忽其所任工作。 3.被上訴人未違反最後手段原則。 ⑴被上訴人已採取柔性方式，透過林穎興多次面談，明確向上訴人為告誡、給予輔導改善機會。 ⑵被上訴人於未見上訴人有所改善下，施以懲處方式，給予上訴人記過2次，並提供其申訴審議之程序保障，實已充分保障上訴人權益。 ⑶上訴人於收受記過2次後，仍持續寄發挑釁信件，並頻繁至各部會信箱投訴，嚴重影響被上訴人聲譽。 ⑷上訴人有業務侵占公務硬碟，客觀上本已無法期待再繼續維持兩造間僱傭關係。 ⑸被上訴人除前述終止系爭契約合法性無疑外，亦已給予上訴人適足之謀職假，實已善盡作為雇主之照料義務。 4.被上訴人終止系爭契約並未違反系爭契約第15條規定。 5.被上訴人終止系爭契約並未違反一事不二罰原則。 6.本件並無勞基法第74條第2、3項規定之適用。 ⑴上訴人未曾向被上訴人提出職場霸凌申訴。 ⑵被上訴人對於上訴人記過、資遣，並非因為上訴人曾提起任何其他申訴，而係考量上訴人長期不良行為及不適任之職場表現，記過、資遣與申訴間不具因果關係。 勞基法第11條第5款、臺灣高等法院臺南分院110年度勞上更一字第1號、112年度勞上更一字第3號判決。最高法院81年台上字第2382號、92年度台上字第353號、111年度台上字第2785號判決、112年度台上字第2879號裁定、臺灣高等法院100年度勞上字第42號、109年度勞上字第49號判決。系爭契約第8條。 原證2、9、17、49、50。被證20、42至52、55、56、63、64、76。被上證1、被上訴人附表2。林穎興證述。 爭點二：上訴人請求確認系爭記過處分無效及系爭考核處分無效，是 否有據： 1.系爭記過處分照抄獎懲規定文字，沒有具體行為，被上訴人對於記過事由未盡說明舉證義務；記過前上訴人沒有陳述意見機會，違反正當法律程序。 2.上訴人並未參與也未被通知有111年9月21日臨時人員申訴處理審議小組會議。且林建宏應迴避未迴避，影響審議程序之公正性。 3.系爭考核處分事由，均不實在，被上訴人應負舉證責任；上訴人並無應列為丙等之情事。 4.硬碟遺失案件，係資遣後始發生之爭議事實，被上訴人將之納入當年度考核，自屬不當。 5.系爭記過及考核處分均違反勞基法第74條第2項規定而無效。 勞基法第74條第2、3項。交通部鐵道局及所屬機關職員獎懲標準表第6條第3、5款。交通部鐵道局北部工程處臨時人員考核作業要點。 原證9、17。被證53、54。 1.系爭記過處分已明列事由，被上訴人並已提供事後程序保障之申訴機制，使上訴人充分陳述其意見，上訴人稱違反正當法律程序，實不可採。 2.績效考核為雇主之核心人事管理權限，被上訴人依規定為系爭考核處分，並無任何違法之處， 臺灣高等法院107年度勞上字第67號判決、最高法院108年度台上字第2763號裁定、104年度台上字第2010號判決。 原證9、17。被證45至55、64。被上證 2。 爭點三：上訴人請求被上訴人自112年1月1日起至復職日止，按月給付上訴人工資5萬4,397元本息，並按月提繳勞工退休金3,324元，是否有據： 被上訴人終止系爭契約不合法，兩造間僱傭關係繼續存在，上訴人以存證信函表示願意繼續提供勞務之意思，被上訴人仍拒絕受領上訴人之勞務給付，乃受領勞務遲延，上訴人得向被上訴人請求按月給工資5萬4,397元及按月提缴勞工退体金3,324元。 民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項。 原證3、4、6、14。 1.被上訴人依勞基法第11條第5款事由，合法終止系爭契約，故上訴人主張並非有理。 2.退萬步言，縱認上訴人主張違法資遣有理，本件應有民法第487條但書之適用，而須扣除上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。 3.縱認上訴人主張違法資遣有理，被上訴人主張得就已支付資遣費暨自受領時起算之利息一併請求返還，並與上訴人工資請求權，互為抵銷。 同爭點一。民法第179條、第334條第1項、第487條。 同爭點一。原審113年10月28日言詞辯論筆錄。原證49、50、被證76。 爭點四：上訴人請求被上訴人給付休假日出勤工資5,448元，是否有據： 1.上訴人於111年11月26日擔任臺北市地方公職人員選舉及憲法修正案公民複決投開票所選務工作人員，被上訴人應給予上訴人休假日出勤工資1,816元。 2.又上訴人應可補休2日公假，上訴人未休，被上訴人應給付工資3,632元。 勞基法第39條、行政院勞工委員會87年9月14日台87勞動2字第039675號函、系爭工作規則第24條之1及勞基法施行細則第9條。 原證8、16。 上訴人於111年11月26日自行利用其休息日從事選務工作，係自願擔任選務人員，而非被上訴人要求，既非係為被上訴人提供勞務，亦非基於工作規則第24之1條之規定取得補休時數，即顯非屬於加班之補休，故上訴人請求被上訴人給付休假日出勤工資5,448元，並非有理。 最高法院109年度台上字第3287判決。 原審被上訴人附件6、7。