臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第16號上 訴 人 張永昇訴訟代理人 詹傑翔律師(法扶律師)被 上訴人 永逢企業股份有限公司法定代理人 陳若璇訴訟代理人 侯俊安律師
陳業鑫律師許弘奇律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年6月27日臺灣新北地方法院112年度勞訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於114年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除減縮部分外)之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬壹仟零陸拾元，及自民國一一一年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一一一年十二月一日起至上訴人復職前一日止，按月於次月五日前給付上訴人新臺幣肆萬伍仟壹佰元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一一年十月十六日起至上訴人復職前一日止，按月提撥新臺幣貳仟柒佰肆拾捌元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除減縮部分外)由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。
本判決第三至四項所命給付已到期部分得假執行。但被上訴人如以新臺幣肆萬壹仟零陸拾元及按月各以新臺幣肆萬伍仟壹佰元、貳仟柒佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查，上訴人於原審依兩造間勞動契約請求被上訴人應自民國111年10月16日起至伊復職日止，按月於每月5日前給付新臺幣(下同)4萬5100元，暨自111年10月16日起至伊復職日止，按月提繳2748元至伊在勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶(下稱勞退專戶，見原審卷一第11頁)。嗣於本院審理時，就其請求按月給付薪資以及提繳退休金之終日均減縮為至上訴人復職前1日止(見本院卷第131-132頁、第273-274頁)，核係減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，並無不合，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人於原審抗辯伊係於111年10月4日通知上訴人，依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定解僱等語(見原審卷二第293頁、本院卷第132頁)；嗣於本院審理中則抗辯伊係於111年9月30日依勞基法第12條第6款規定解僱上訴人；上訴人係於111年9月30日自請離職；兩造於111年10月28日合意以資遣方式終止勞動契約等語(見本院卷第235-236頁)，核屬新防禦方法之提出。上訴人雖表示不同意，惟被上訴人上開所提新防禦方法，乃係對於被上訴人抗辯兩造間僱傭關係不存在所為之補充，揆諸前揭規定，自應准許其於本院提出。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊係於109年3月2日受僱於被上訴人擔任業務主任，月薪4萬5100元。詎被上訴人以伊自111年9月12日起至9月29日止曠職多日，以及未按期交付設計圖，不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，於111年10月4日通知伊於111年10月15日終止兩造間勞動契約(下稱系爭契約)。惟被上訴人並未於111年10月4日為終止系爭契約之意思表示，亦未告知具體解僱事由，且違反最後手段性原則，其解僱並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應按月給付伊薪資及提繳勞工退休金等情。爰依系爭契約及勞工退休金條例第14條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人應自111年10月16日起至復職前1日止，按月於次月5日前給付伊4萬5100元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自111年10月16日起至伊復職前1日止，按月為伊提繳2748元至伊勞退專戶之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自111年9月13日起至同年9月30日止，未經請假，無故不到職，伊已於111年9月30日以曠職達3日以上為由，依勞基法第12條第6款規定，終止系爭契約。
且上訴人於111年9月30日自請離職，系爭契約亦因上訴人自請離職而終止。又兩造於111年10月28日合意以資遣方式，依勞基法第11條第5款規定，於111年10月15日終止系爭契約。縱認兩造未有合意，伊亦於111年10月4日，依勞基法第11條第5款規定，通知上訴人於111年10月15日終止系爭契約，兩造間僱傭關係已不存在，上訴人請求給付薪資及提撥退休金至勞退專戶，均非有理等語，資為抗辯。
三、原審就前揭之訴判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項之訴部分均廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自111年10月16日起至上訴人復職前1日止，按月於次月5日前給付上訴人4萬5100元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自111年10月16日起至上訴人復職前一日止，按月提撥2748元至上訴人之勞退專戶。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其係於109年3月2日受僱於被上訴人擔任業務主任，自111年7月起約定月薪4萬5100元，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，於111年10月15日資遣上訴人，有卷附薪資單、被上訴人開立之工作證明書、員工資遣通知書為憑(見原審卷一第29-39頁、第153-155頁)，堪信為真實。
五、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人之解僱不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付薪資及提繳退休金，然為被上訴人所否認，且以前詞置辯。茲就本件之爭點分別判斷如下(以下係依被上訴人抗辯之審理順序為論述，見本院卷第235-236頁)：
㈠被上訴人未於111年9月30日，以上訴人曠職3日以上為由，依
勞基法第12條第1項第6款規定，終止系爭契約：⒈勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主
得不經預告終止僱傭契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。
⒉上訴人主張伊自111年9月12日起至111年9月30日止，並無曠
職之情事，被上訴人事後同意伊以事假及補休處理，並給予全勤獎金等語，並提出上訴人之111年9月打卡紀錄、111年9月薪資單為憑(見原審卷一第39頁、卷二第83頁)。經查，審諸卷附上訴人於111年9月打卡紀錄，其上記載上訴人於111年9月12日休6小時事假，補休2小時；9月13日起至16日止休事假共4日；9月17至18日為周六日；9月19日起至23日止休事假共5日；9月24至25日為周六日；9月26日起至30日止休事假共5日(見原審卷二第83頁)；參以證人即上訴人主管賴錦文證稱：上訴人之111年9月打卡紀錄記載無誤，伊於111年9月間雖未看到上訴人，但伊相信上訴人，故伊於上訴人之打卡紀錄上蓋章等語(見本院卷第168-169頁)；參以證人賴錦文於111年10月19日將上訴人之打卡紀錄傳送予上訴人，並稱已經爭取等語，亦有卷附上訴人與賴錦文111年10月19日LINE對話紀錄可憑(見原審卷二第97頁)，可明上訴人自111年9月12日起至9月30日止，共休14日又6小之事假及加班補休假2小時，且經被上訴人同意上訴人請休事假及加班補休假，並無曠職之紀錄。
⒊其次，觀諸卷附上訴人之111年9月薪資單，可明上訴人當月
有領取全勤獎金1500元，且「缺勤扣」乙欄並未記載上訴人有缺勤遭扣款之情事(見原審卷一第39頁)，可見上訴人於111年9月有領取全勤獎金1500元。而參諸被上訴人所訂工作規則第4-2-2條規定：「未請假或假滿未續假，無故擅不出勤者，均以曠職論處，當日不發薪，當月無全勤」；第4-2-5-1條規定：「全月未有遲到紀錄，且無早退、曠職或其他事病假紀錄者，核發全額全勤獎金」(見原審卷一第135頁)，足認上訴人自111年9月12日起至同年9月30日止，應無曠職之情事，並經被上訴人依上開工作規則核發當月之全勤獎金。故被上訴人抗辯上訴人自111年9月12日起至111年9月30日止連續曠職3日云云，核與事實不符。
⒋又審諸卷附資遣通知書及被上訴人函覆上訴人之存證信函，
皆載明被上訴人係於111年10月4日以勞基法第11條第5款規定資遣上訴人，有卷附員工資遣通知書、永和永貞郵局000036號存證信函可憑(見原審卷一第155頁、卷二第193頁)；參以被上訴人迭於原審及本院亦皆陳稱其係於111年10月4日以勞基法第11條第5款規定解僱上訴人(見本院卷第132頁、原審卷二第293頁)，足認被上訴人並未於111年9月30日依勞基法第12條第1項第6款規定資遣上訴人。況上訴人之打卡紀錄並無曠職之記錄，復經被上訴人確認其出缺勤無誤後，據以核發全勤獎金，業如前述。是以，被上訴人抗辯伊於111年9月30日依勞基法第12條第1項第6款規定，終止系爭契約云云，並無可採。㈡上訴人亦未於111年9月30日自請離職而終止系爭契約：⒈按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條定有明文。
⒉上訴人主張伊與證人賴錦文通話時，雖因一時氣憤，表示不
幹，但無自請離職之意思，且被上訴人並非以伊自請離職為由終止系爭契約等語。經查，審諸卷附上訴人與證人賴錦文於111年9月30日之對話紀錄，上訴人稱：「憑什麼動我的費用，我要繳一堆錢，我不幹了」，賴錦文則回稱「永昇，我忙到剛剛才回到家精疲力竭，不聯絡不接電話不回報...都讓公司無法理解」，嗣兩人持續爭論廣告費用之事，證人賴錦文最後稱：「要談星期一」，上訴人則回覆：「可以」(見原審卷二第67-71頁)；再佐以證人賴錦文證稱：上訴人於111年9月14日告知伊確診一事，其後未再與伊聯繫，上訴人嗣於111年9月30日致電予伊，有表示不要繼續工作，伊即請上訴人至公司一趟，但上訴人並未到公司等語(見本院卷第166-167頁)，足見上訴人與證人賴錦文對話時，僅係一時氣憤，表示不幹等語，惟上訴人並無自請離職之意，故事後並未至公司辦理離職程序。
⒊況且，證人賴錦文僅係上訴人之直屬上司，亦未於111年9月3
0日將上訴人表示不幹等語即刻傳達予被上訴人知悉，此由被上訴人係依勞基法第11條第5款規定，終止系爭契約，並給予上訴人預告期間之工資及資遣費乙情即明(見原審卷一第155頁)；復參酌上訴人與賴錦文於111年10月21日之LINE對話紀錄，上訴人表示其若係自請離職，被上訴人要求其自行負擔公務機之費用尚屬有據，然其係遭被上訴人資遣，豈有要求其負擔之理等語，證人賴錦文嗣於111年10月24日回覆上訴人時，並未反駁上訴人表示其並非自請離職一事，僅要求上訴人至公司辦理交接而已(見原審卷二第103頁)，可見證人賴錦文並未於111年9月30日將上訴人一時氣憤之言論傳達予被上訴人知悉，系爭契約自不發生因上訴人自請離職而終止之效力。是上開對話紀錄並無得為有利於被上訴人之認定，被上訴人抗辯系爭契約業經上訴人於111年9月30日自請離職而終止云云，並無可採。
㈢兩造並未於111年10月28日達成合意，以資遣方式於111年10
月15日終止系爭契約：⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦有明文。又契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者。前者，係當事人就終止契約達成合意之契約行為。後者，當事人一方終止權之發生原因，有依法律規定（法定終止權），亦有由當事人約定(約定終止權）者；法定終止權之行使，其發生效力與否，端視有無法定終止原因存在。是合意終止契約與當事人單方行使終止權，二者殊異，應予區辨。準此，勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，惟應由主張雙方合意終止契約者，盡其舉證責任。
⒉經查，證人賴錦文證稱：上訴人於111年9月30日致電予伊，
向伊表示不要繼續工作，伊請上訴人來公司一趟，上訴人未到公司，伊乃於111年10月3日再次詢問上訴人有無要洽談離職，上訴人回稱其會於111年10月4日至公司與伊洽談，但上訴人並未於111年10月4日至公司；伊係於111年9月30日向上訴人傳達被上訴人要以曠職論處，所以要解僱上訴人，其後伊即請上訴人至公司辦理交接，上訴人於111年10月28日至公司辦理交接工作，並於同日簽署資遣通知書等語(見本院卷第167-168頁)，可明證人賴錦文並未代表被上訴人與上訴人合意以資遣之方式終止系爭契約。
⒊被上訴人雖抗辯兩造係於111年10月28日達成合意，於111年1
0月15日以資遣方式終止系爭契約，並提出上訴人與賴錦文111年10月19日、10月20日、10月28日LINE對話紀錄為憑(原審卷二第93-108頁、第111-116頁)。然審諸上訴人與賴錦文於111年10月19日、10月20日、10月28日之對話紀錄內容，可明上訴人於111年10月19日係與證人賴錦文爭執其利用公司電力挖礦乙事(見原審卷二第93-98頁、第104-108頁)；嗣於111年10月20日，上訴人仍否認使用被上訴人之電力挖礦，經證人賴錦文要求其至公司辦理交接後，上訴人改爭執公務機之手機費用不應由上訴人負擔(見原審卷二第99-102頁)；證人賴錦文於111年10月28日則反覆與上訴人確認當日至公司辦理交接一事(見原審卷二第111-116頁)，參以證人賴錦文僅於111年9月30日代表被上訴人通知上訴人將以曠職論處，解僱上訴人，此外，並無於其他期日再為終止契約之表示，如前所述，尚無得證明兩造於111年10月28日合意以資遣方式終止系爭契約。㈣被上訴人未於111年10月4日告知上訴人依勞基法第11條第5款
規定終止系爭契約：⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按雇主若基於勞基法第11條所列各款法定終止事由，一方發動終止權，片面預告終止勞動契約，自應明示預告終止事由及法律依據，並證明其主張法定終止事由之存在，始得謂合法終止勞動契約(最高法院110年度台上字第2705號判決意旨參照)。
⒉經查，證人賴錦文證稱：伊於111年9月30日通知解僱上訴人
後，即未再代表被上訴人為解僱之意思表示，且上訴人並未於111年10月4日至公司：伊於111年9月30日通知解僱時，僅告稱係因曠職故，並未告知係依據勞基法何規定終止系爭契約等語(見本院卷第167-168頁)。足見被上訴人僅由賴錦文於111年9月30日通知解僱上訴人，並未於111年10月4日以勞基法第11條第5款規定為由，對上訴人為解僱之意思表示，並未明示預告終止事由及法律依據，揆諸首揭說明，被上訴人終止系爭契約並不合法。上訴人主張被上訴人並未於111年10月4日合法終止系爭契約等語，洵屬有據。故上訴人請求確認僱傭關係存在，自屬有理。㈤上訴人請求被上訴人給付111年10月16日起至111年11月30日
止之薪資4萬1060元，並自111年12月1日起至復職前1日止，按月給付4萬5100元，為有理由：
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人於111年10月16日終止系爭契約為不合法，兩
造間僱傭關係迄今仍繼續存在，業如前述，足徵被上訴人有為預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，但上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務。又上訴人於被上訴人單方終止系爭契約後，於112年1月18日寄發台北法院郵局000020號存證信函，主張被上訴人終止系爭契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在等語(見原審卷一第69-71頁)，被上訴人則於112年2月23日寄發永和永貞郵局000088號存證信函表示，被上訴人已於111年10月4日通知資遣等語（見原審卷一第75-76頁)，顯然拒絕上訴人恢復僱傭關係之請求，足認上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人拒絕。揆諸前揭規定，被上訴人自應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬，但應扣除上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。
⒊又上訴人於111年7月以後每月薪資為4萬5100元，有卷附薪資
單可憑(見原審卷一第38-39頁)；上訴人遭被上訴人解僱後，自112年7月10日起至同年9月6日止受僱於訴外人緯育股份有限公司，共領取報酬2萬7000元(計算式：13500×2＝27000)；及於113年間，領取訴外人小蜂鳥國際物流有限公司報酬1090元等情，有卷附稅務T-Road資訊連結作業查詢結果、勞健保投保資料等可憑（見本院個資卷)，經扣除後，上訴人尚得請求被上訴人給付自111年10月16日起至同年11月30日止之薪資餘額共4萬1060元【(10月應領4萬5100元-已領2萬1050元+11月應領4萬5100元，見原審卷一第39頁)－2萬7000元－1090元＝41060元)】，及自111年12月1日起至上訴人復職前1日止，按月於次月5日給付上訴人4萬5100元。⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。查上訴人請求被上訴人給付之工資，乃定有確定期限，被上訴人如未按時給付，應自期限屆滿後負遲延責任，是上訴人請求被上訴人自應給付日之翌日起加計法定遲延利息，即屬有理。又上訴人得請求被上訴人給付自111年10月16日起至同年11月30日止之薪資餘額共4萬1060元，及自111年12月1日起至上訴人復職日前1日止，按月於次月5日給付每月薪資4萬5100元，已如前述，則上訴人請求被上訴人就上開4萬1060元部分，自111年12月6日起；及自111年12月1日起至復職前1日止，按月給付4萬5100元部分，自各期應給付日之次日，均至清償日止，計付按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據。
㈥被上訴人應自111年10月16日起至上訴人復職前1日止，按月提繳2748元至上訴人之勞退專戶：
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞退專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。
⒉經查，系爭契約未經被上訴人合法終止，兩造間僱傭關係仍
繼續存在，被上訴人應給付上訴人每月工資4萬5100元，既如前述，被上訴人即有依上揭規定為上訴人提撥勞退金至系爭勞退專戶之義務。另依111年勞工退休金月提繳工資分級表所示，屬第6組第34級級距，月提繳工資應以4萬5800元計，被上訴人按月應提繳2748元(計算式：4萬5800元X6%＝2748元)至上訴人於勞工保險局設立之勞退專戶。從而，上訴人請求被上訴人應自111年10月16日起至上訴人復職前1日止，按月提繳2748元至上訴人於勞工保險局之勞退專戶，核屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約、勞退條例第14條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人4萬1060元，及自111年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自111年12月1日起至上訴人復職前1日止，按月於次月5日給付4萬5100元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應自111年10月16日起至上訴人復職前1日止，按月提繳2748元至上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，自有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至4項所示。另原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院就金錢給付部分，為被上訴人敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時宣告被上訴人得供相當擔保金額，得免為假執行。又上訴人假執行之聲請僅為促使法院職權之行使，不另為駁回之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 黃炎煌