臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第165號上 訴 人 周品蓉訴訟代理人 賴鴻齊律師（法扶律師）被 上訴 人 劉勝傑即嵐晶美容名店（原名：劉勝傑即晶華首席
美容名店）訴訟代理人 邱群傑律師複 代理 人 王秉鈞律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年8月29日臺灣臺北地方法院114年度勞訴字第25號第一審判決提起一部上訴，本院於115年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一一三年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年度台上字第323號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造間僱傭關係存在，既為被上訴人所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，其提起本件訴訟，自具確認利益。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此規定依同法第463條準用於第二審程序。查上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人應按月於隔月15日給付工資，嗣於本院審理時，具狀更正為隔月5日給付（見本院卷145至146頁）。揆諸前開說明，核屬不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述，非為訴之變更追加，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國113年3月21日透過104人力銀行網站，應徵被上訴人之兼職美體美療師，經訴外人即被上訴人主管麥梓琳於同年月22日面試錄取，兩造已成立勞動契約（下稱系爭勞動契約），被上訴人通知伊於同年4月1日參加培訓課程，詎伊報到時竟遭被上訴人現場幹部以：「比較注重外在，還有跟客人的溝通」、「溝通上比較不清楚」、「怕客人比較聽不太懂，因為你本身也是需要助聽器」等歧視言論，拒絕伊參加培訓，麥梓琳則以LINE違法解僱伊，兩造間僱傭關係迄今仍存，被上訴人應支付依每週排班3天、每天6小時、時薪新臺幣（下同）1,080元，以每月4週計算，共7萬7,760元之月薪。且前開歧視言論致伊心靈嚴重受創，至今需就醫服藥，被上訴人應給付慰撫金50萬元等語。爰依系爭勞動契約、民法第487條前段、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自113年5月1日起至上訴人復職之日止，按月於隔月15日給付7萬7,760元，及自各期應給付之日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，暨給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決【原審為上訴人全部敗訴之判決，其僅就確認兩造間僱傭關係存在、按月給付薪資3萬8,880元本息、給付慰撫金50萬元本息部分提起上訴（未繫屬本院者，下不贅述）】。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之請求，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自113年5月1日起至上訴人復職之日止，按月於隔月5日給付上訴人3萬8,880元，及自各期應給付之日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤第
三、四項請求，請准依職權宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為確保美體美療師工作品質，維持品牌專業及一致性，設立培訓課程作為應徵者之學習及考核制度，如未達評定標準不得承接工作，屬必要職前訓練，非一概保證能轉為正式員工，培訓期間給予每日500元之車馬費，參與培訓之學徒尚無從提供勞務以受領報酬，此業經麥梓琳於面試時告知上訴人。又兼職美體美療師工時彈性、獨立作業及按件計酬，與伊應屬承攬關係。縱認兩造間有僱傭關係，上訴人嗣後至他處任職並領取薪資部分，應依民法第487條但書規定扣除。另伊之現場幹部並無羞辱或歧視上訴人，僅是出於自身經驗給予建議，未阻止上訴人繼續受訓或解僱，其自行決定離開，焦慮、憂鬱等症狀無法證明與伊有何因果關係，上訴人請求均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：㈠上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應按月給付薪資，為無理由：
⒈勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在（最高法院98年度台上字第1276號判決意旨參照）。
⒉依上訴人填載之臺北市政府勞動局就業歧視申訴書，就事實
經過係稱：伊於112年3月21日晚上9時在104人力銀行應徵被上訴人兼職美體美療師職缺，同日晚上收到面試通知，伊遂於同年月22日下午至約定地點由主管「麥麥」（即麥梓琳）面試，其講解工作內容，並告知需先教育訓練，時間為下午1時至晚上8時，每天車馬費500元，看伊個人學習狀況，估計一、二週上手後，即可上工等語（見原審卷一261頁）；又證人即被上訴人人資助理葉佳諠具結證稱：兼職美體美療師正式報到後會先經技術學習，大概7到14天，這段期間公司會給予一天500元車馬費，還不是正式入職，所以沒有給薪水。會依求職者學習狀況，於所有技術流程都學習完畢後，由指導老師執行考核，考核過後才正式入職，隔月5日才依在職期間領薪水等語（見原審卷二50至50-1頁）。互核上訴人及被上訴人員工之一致陳述，足見上訴人向被上訴人報到後，尚須經相當職前訓練期間，始能承接美體美療師服務顧客之工作，在此之前非為被上訴人提供勞務，且訓練期間係領取車馬費，而非約定之報酬。
⒊再觀諸被上訴人於徵才網頁上刊載之美體美療師工作內容，
包含提供客人全身美容、美體、精油芳療SPA技術服務（見原審卷一19頁），均具相當之服務技巧，則被上訴人對新應聘之美體美療師，於其提供勞務前先進行培訓課程，避免其就被上訴人經營之服務內容、方式毫無所悉或專業技術生疏，致日後產生客訴，而影響被上訴人經營，可認依上訴人預計提供勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，被上訴人因此為職前必要之訓練，則於訓練期間內上訴人即無提供勞務之可能性。
⒋上訴人雖主張：麥梓琳面試當天即已錄取上訴人，兩造復已
約定薪資計算方式，應認系爭勞動契約已成立等語。然承上所述，麥梓琳既已言明上訴人應先經教育訓練，上手後始能上工等情，可知上訴人於預定之培訓期間，僅係單純接受被上訴人提供之訓練，未提供勞務，且受訓時僅領取每日車馬費500元，此非上訴人提供勞務獲得之對價，則上訴人經面試後僅係取得可接受被上訴人培訓之資格；且上訴人之面試履歷表雖載有每節270元、每週3至4天、6至8小時等字樣（見原審卷一167頁），惟此為上訴人完成培訓後之預計工作時間與薪資，需實際為被上訴人提供勞務始能領取，難認上訴人已舉證證明兩造間特別約定於職前訓練期間，即存有勞動契約關係。則揆諸前揭說明，兩造間無僱傭關係存在，應堪認定。
⒌從而，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據；其
主張依系爭勞動契約、民法第487條前段、勞基法第22條第2項規定，請求被上訴人應自113年5月1日起至上訴人復職之日止，按月於隔月5日給付上訴人3萬8,880元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦於法不合。
㈡被上訴人對上訴人為就業歧視，侵害上訴人之人格權，應賠償慰撫金18萬元：
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項前段分別定有明文。為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定，就業服務法第5條第1項亦有明定。
⒉查上訴人於113年4月1日至被上訴人處報到時，經訴外人許秀
春、葉佳諠、楊琳琳面談（見原審卷一185頁），嗣由葉佳諠向上訴人表示：現場主管較注重外在及與客人溝通，上訴人可能在溝通上會比較不清楚，怕客人會聽不太懂，因為上訴人本身也是需要助聽器才能聽清楚，客人把上訴人推掉，業績可能就起不來，他們也擔心等語，有錄音光碟及譯文可稽（見原審卷一142、144至146頁）。而依上訴人於人力銀行網站所填履歷表，業已明揭其具身心障礙之特殊身分，領有聽覺或平衡機能障礙（中度）之身心障礙證明，且有使用助聽器等情（見原審卷一21頁），並由麥梓琳面試後，被上訴人應已能實際觀察而知悉上訴人之聽覺、溝通等能力，衡情被上訴人既同意其接受職前訓練，應已認可其與客人溝通之能力，詎被上訴人於其報到後竟為前述否定上訴人能力之言論，並由麥梓琳傳送：「今天報到時公司有反應您可能比較不適合我們公司，不好意思，讓您今天跑一趟。」等語（見原審卷一26頁），而拒絕其接受培訓，堪認被上訴人係因上訴人之身心障礙身分，即剝奪其就業機會，應已構成身心障礙歧視，違反就業服務法第5條第1項保護他人之法律，且臺北市政府勞動局就業歧視評議委員會亦認被上訴人成立身心障礙歧視，而處以罰鍰30萬元，被上訴人不服提起訴願，經臺北市政府駁回，有裁處書、審定書、訴願決定書足據（見原審卷一382至471、532至541頁），亦同此認定。又被上訴人身心障礙歧視行為，係屬故意侵害上訴人之人格權，已達到使其人格尊嚴受到貶抑之程度，情節自屬重大。
⒊準此，上訴人主張被上訴人就業歧視行為侵害其人格權，情
節已屬重大，致其精神上受有相當痛苦，核屬有據，則上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項前段規定，請求被上訴人就其所受非財產上損害負侵權行為之賠償責任，為有理由。被上訴人雖抗辯：其為獨資商號，負責人並無任何就業歧視或不法侵害行為云云，然被上訴人藉由商號組織活動追求並獲取利益，復具分散風險之能力，自應自己負擔其組織活動所生之損害賠償責任，應認其有適用民法第184條規定，負自己之侵權行為責任，俾符公平（最高法院108年度台上字第2035號判決意旨參照），自與行為人是否具有對外代表被上訴人簽名之權利無涉。
⒋又慰撫金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院110年度台上字第2340號判決意旨參照）。查上訴人為大學肄業，現無業，113年度、114年度之財產總額均為330元、113年所得總額27萬1,295元、114年所得總額12萬4,601元；被上訴人為大學畢業，現獨資經營商號，113年、114年財產總額均為137萬5,000元，113年所得總額128萬1,418元、114年所得總額2,868元，有兩造戶籍資料、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果可參（見本院限閱卷）；及被上訴人身心障礙歧視之侵權行為態樣，暨上訴人所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認上訴人得請求賠償非財產上損害之慰撫金以18萬元為適當，逾此金額之請求，則不應准許。
㈢上訴人本件經准許之請求係以支付金錢為標的，未約定利率
，且給付無確定期限，其請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起即113年12月18日（於同年月17日送達，送達回證見原審卷一103頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項前段規定，請求被上訴人給付18萬元，及自113年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件判決所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，毋庸再為假執行之宣告，是原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，結論尚無不符，應予維持。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
勞動法庭
審判長法 官 呂淑玲
法 官 林佑珊法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
書記官 簡素惠