臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第106號上 訴 人 彭玉婷被 上訴 人 小貓咪有限公司法定代理人 陳文聘上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年3月5日臺灣新竹地方法院113年度勞訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於115年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國112年12月間透過104人力銀行（下稱人力銀行）完成聘僱合意，約定伊自同年月25日起擔任被上訴人之海運業務員，負責大陸東莞地區相關事務，月薪為新臺幣（下同）3萬8,200元至9萬元（下稱系爭契約），並無3個月試用期之約定。又伊到職後被上訴人未提供完整客戶資料、業務檔案、設備及充分工作交接，致伊無法立即執行相關業務。惟伊仍有進行客戶開發、海運文章撰寫、社群貼文及其他業務事項，並非全然未提供勞務。嗣被上訴人於112年12月29日僅以伊「沒有做到事情」為由終止系爭契約，並於訴訟中始陸續提出其他不能勝任工作事由，已有事後補充或變更解僱理由之情形。另被上訴人逕行終止系爭契約，亦有違解僱最後手段性原則。爰依系爭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，求為判決確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自112年12月30日起至伊復職日止，按月於每月5日給付伊工資3萬8,200元本息，及自112年12月30日起至伊復職日止，按月提繳勞工退休金2,292元至伊於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱系爭專戶）。
二、被上訴人則以：伊於人力銀行刊登之海運業務職缺已載明需具航運物流相關經驗之即戰力人員，並於面試時向上訴人說明工作內容、薪資制度及前3個月為試用期之安排，而上訴人亦表示對海運業務相關工作已相當熟稔，足以勝任工作。且上訴人到職後，伊已提供電腦設備、Google雲端資料庫權限、客戶聯絡管道及具體工作指派，並交辦海運文件處理、東莞櫃流程追蹤、海運文章撰寫、社群貼文及客戶開發等事項。惟上訴人於任職期間就多項交辦工作之執行進度及完成情形均未達期待，除提出自我介紹貼文及報關文章外，未能展現與其自述經驗相符之工作成果，且就東莞櫃流程等具體工作事項亦未依指示完成。伊遂依試用期間之觀察結果，認上訴人有不能勝任工作事由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止系爭契約。又兩造既約定有試用期，伊係基於對上訴人工作之評價而終止契約，並無違反解僱最後手段性原則之情形，故上訴人之請求均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年12月30日起至上訴人復職日止，按月於當月5日給付上訴人3萬8,200元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應自112年12月30日起至上訴人復職日止，按月提撥勞工退休金2,292元至系爭專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第170、208頁）：㈠上訴人自112年12月25日起受僱於被上訴人擔任海運業務員之職。
㈡被上訴人於112年12月29日先由法定代理人以口頭告知因上訴
人未做到事情，故終止系爭契約，再於同日晚間以電子郵件寄發資遣通知書（下稱系爭資遣通知書）予上訴人，表示因上訴人不能勝任工作，於同日終止系爭契約。
五、得心證之理由：㈠兩造間是否有試用期之約定：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條定有明文。準此，倘當事人一方之要約與他方之承諾意思表示一致時，契約即為合法成立，雙方當事人即應受該契約之拘束。
⒉觀諸被上訴人於人力銀行所刊登之徵才資訊記載：「正式半
年以上有年終獎金（季獎金）、業績獎金」等內容（見原審卷一第19頁），足見被上訴人於招募人員時，已有區分新進受僱人員與正式員工之不同階段。又參以被上訴人提出之月薪累進表（見原審卷一第217頁），其內容載有海運業務人員前3個月、第4至6個月及第7個月以後之薪資標準，並標示「轉正式員工」等內容，可知被上訴人對新進員工到職初期及轉正式員工後，設有不同之薪資制度與待遇。其中前3個月薪資標準單獨例示，並與轉正式員工後之薪資分別記載，堪認前3個月係被上訴人對新進員工所特別設計之制度期間。再佐以證人即負責被上訴人行政事務之楊秀鳳於原審證述：伊自身於應徵面談時，被上訴人負責人有提出月薪累進表，並向伊說明前3個月薪資及試用期滿後調薪方式；上訴人面試之該段期間，被上訴人面試新進人員時，均會以月薪累進表向應徵者說明相關薪資制度，而伊實際任職後之薪資給付情形亦係依面試時所說明之方式調整等語（見原審卷二第71頁），益證被上訴人確有新進員工試用期之制度存在，且於招聘時即以月薪累進表向應徵者說明相關制度及薪資規劃。準此，綜觀前開徵才內容、月薪累進表所呈現之制度設計，及證人楊秀鳳之證述內容，足認被上訴人於招募海運業務人員時，已將前3個月試用期納入該職缺之聘僱條件。是上訴人所應徵之海運業務職缺，既屬依前開制度辦理招募之職務，兩造復依該職缺條件成立系爭契約，故應認兩造已有約定3個月試用期之合意。
㈡被上訴人終止系爭契約是否合法部分：
⒈按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間
內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院113年度台上字第101號判決意旨參照）。是雇主於試用期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，如認勞工確有不適合企業發展之情事，即得於試用期間或試用期滿後相當期間終止勞動契約，不以雇主須使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，勞工仍無法改善情況下，雇主始得終止勞動契約為必要。
⒉上訴人雖主張已實際提供勞務，並無不能勝任工作情事，被上訴人終止系爭契約並不合法云云。惟查：
⑴被上訴人於人力銀行所刊登之海運業務職缺，已載明工作內
容包括客戶開發、海運規劃、報關條件確認、海運文件處理及請款單製作等事項，並明示需具航運物流承攬經驗之即戰力人員（見原審卷一第19頁）。而上訴人於面試後，經被上訴人員工洪詩涵告以相關工作內容時，即回覆稱：「這些工作對我來說是駕輕就熟，我應該可以做得比你們預期更好」等語，有通訊軟體LINE對話紀錄為證（見原審卷一第257頁）。足見兩造於締結系爭契約時，均以上訴人已具備相當海運實務經驗，並得於到職後迅速投入工作為前提。
⑵又上訴人於112年12月25日到職後，被上訴人業已開放Google
雲端硬碟之檔案存取及編輯權限，並陸續交辦海運文件處理、東莞櫃流程追蹤、海運文章撰寫及社群貼文等工作事項（見原審卷一第111至164、451至468頁）。然依被上訴人提出之Google雲端硬碟活動紀錄所示，未見上訴人就被上訴人所交辦之東莞櫃相關文件及海運客戶文件，有相應之檔案編輯或處理活動紀錄（見原審卷一第111至164頁）。另就被上訴人交辦事項以觀，上訴人原訂於112年12月25日完成之臉書自我介紹貼文，上訴人遲至同月28日始提出第一版草稿（見原審卷一第110、106頁）。再關於東莞櫃流程部分，被上訴人已將上訴人加入客戶LINE群組，上訴人本應依工作指示協助追蹤文件、整理資料及掌握作業進度，惟依群組對話內容所示（見原審卷一第179至186頁），上訴人僅張貼早安及祝賀貼圖，並未見其有催收文件、整理資料或協助處理海運流程之具體內容。至上訴人提出之「如何合法進口報關說明」文章（見原審卷二第103至104頁），經被上訴人與同業網站文章比對後，認為二者有高度雷同之情形（見原審卷二第193至199頁），是被上訴人考量該文章如對外使用，可能衍生著作權爭議，因而未予採用。則該文章雖為上訴人於任職期間所提出之工作成果，仍難認已達可供被上訴人實際運用於業務之程度。此外，證人楊秀鳳於原審證稱：上訴人於上班時間曾持續談論其個人過往事蹟、成就及私事，已影響辦公室其他同仁工作等語（見原審卷二第72頁），並有楊秀鳳及被上訴人員工於112年12月26日、27日之通訊軟體LINE對話紀錄可資佐證（見原審卷一第187頁）。足見上訴人在職期間除前揭交辦事項之執行情形未達要求外，尚有於工作時間持續談論與工作無關事項，影響同仁辦公之情形。
⑶從而，依據被上訴人招募職務之性質、上訴人應徵時表明之
專業能力、Google雲端活動紀錄呈現之工作軌跡、被上訴人交辦事項之執行情形、上訴人提出之工作成果，及在職期間之工作態度等情所示，足見上訴人於任職期間固非全然未提供勞務，然其工作成果之完成程度、執行效率及實際參與情形，均未能達被上訴人所合理期待之工作要求，亦未展現其於應徵時所自述之專業能力水準。故被上訴人於112年12月29日以上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，自屬有據。⒊上訴人雖主張：被上訴人終止系爭契約，違反解僱最後手段
性原則云云。惟兩造既約定有3個月試用期，而試用制度之目的，本在使雇主於試用期內，透過工作情形評價受僱人員是否適任所受聘之職務。則被上訴人於觀察上訴人試用期間之工作表現及態度後，認其不能勝任該海運業務職務，而終止系爭契約，核屬雇主就勞工職務適格性及能力所為之評價。是被上訴人並非出於與工作無關之因素或恣意行使解僱權，自難認有違反解僱最後手段性原則或權利濫用之情形。
⒋上訴人主張：被上訴人未提供完整工作資料、設備及充分交
接，亦未告知業務進行方式，致伊無法立即執行相關業務，故不得以工作成果不足而認伊不能勝任工作云云。然被上訴人已開放Google雲端硬碟之檔案存取及編輯權限，並交辦海運文件處理、東莞櫃流程追蹤、海運文章撰寫及社群貼文等工作事項；又將上訴人加入客戶LINE群組，使其得參與東莞櫃相關業務流程，均如前述。足見被上訴人非未提供業務資料、作業流程及工作事項，而係已提供相當之工作資源及為具體工作指示。是上訴人上開主張，自不可採。
⒌上訴人另主張：於任職期間已完成相當業務事項及檔案資料
，惟遭被上訴人於終止系爭契約後刪除，故現已無從提出相關工作成果云云。惟上訴人就其所稱已完成之工作內容、檔案名稱、建立時間或具體成果，均未提出客觀資料可供核對。且依卷內Google雲端活動紀錄所示，亦未見與其所主張工作成果相對應之檔案編輯或處理活動紀錄，業如前述。是上訴人主張其已完成諸多工作成果，惟嗣後均遭被上訴人刪除乙節，尚乏證據可資證明，難以採信。
⒍上訴人又主張：被上訴人於訴訟中追加或變更解僱事由云云
。然被上訴人於112年12月29日終止系爭契約時，係先當面告知因「沒有做到事情」而終止系爭契約，並於同日晚間寄送系爭資遣通知書，表明係以上訴人不能勝任工作為由終止系爭契約。是被上訴人於終止系爭契約時，已明確表示終止原因為勞工不能勝任工作。至被上訴人於訴訟中所提出關於上訴人工作表現之各項事實，均係用以說明上訴人有不能勝任工作之情事，並未逸脫原終止事由之範圍，亦非於訴訟中另行增列或變更解僱事由。故上訴人此部分主張，並不可採。
⒎上訴人復主張：伊曾向楊秀鳳表示擬於週末至公司加班，故
楊秀鳳始交付辦公室鑰匙，足見伊工作態度認真積極。又被上訴人未提出112年12月7日面試時之監視錄影畫面，及其任職期間之全部監視錄影資料，該等資料可證明兩造並無試用期約定、伊並無不能勝任工作之情形，且被上訴人有違解僱最後手段性原則云云。惟縱上訴人曾有於週末加班之規劃，僅足認定其有於休息日到公司處理事務之意願，與前述上訴人不能勝任工作之事由無涉，自無從據此為有利上訴人之認定。另被上訴人已表示未留存112年12月7日面試當日之監視影像，且其所提出者係現仍保存之相關錄影資料（見本院卷第209、253頁）。而參以關於兩造間是否有3個月試用期之約定、上訴人是否不能勝任工作、解僱是否符合最後手段性部分，本院均已依據前述客觀證據資料認定，尚非以監視影像為必要之證據方法。且上訴人復無法證明被上訴人有故意滅失、隱匿或致礙難使用該等影像之情形，自無民事訴訟法第282條之1規定之適用。是上訴人上開主張，亦無可採。
㈢上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人按月給付工資及提撥勞工退休金，有無理由：
承上所述，本件被上訴人終止系爭契約係屬合法。則上訴人以被上訴人終止系爭契約不合法為由，訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付工資、提撥勞工退休金，均為無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，求為判決確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人按月給付工資與提撥勞工退休金，非屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 高明德法 官 溫祖明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 林虹雯