臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第112號上 訴 人 劉又豪訴訟代理人 張偉志律師被 上訴 人 星宇航空股份有限公司法定代理人 張國煒訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師黃胤欣律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年1月21日臺灣臺北地方法院113年度勞訴字第374號第一審判決提起上訴，本院於114年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊自民國111年8月1日起受聘於被上訴人，擔任資訊處開發部人資系統組專案組長，月薪為新臺幣（下同）5萬1000元，伊無不能勝任工作情形，被上訴人卻不讓伊通過111年下半年及112年上半年考核，且於112年10月26日違法終止兩造間之聘僱合約。被上訴人之改善輔導計劃於啟動、制定、實施均有瑕疵，復未依其員工績效評核辦法、員工管理規則安排相關教育訓練或先施以降職或調動措施，更拒絕伊為內部調動，逕將伊資遣，違反解僱最後手段性原則而無效等情，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，及依兩造間契約約定、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、民法第486條、第487條、第203條、第233條規定，請求被上訴人按月給付工資本息，另依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第31條規定，請求被上訴人按月提繳退休金（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自112年10月26日起至伊復職之前一日止，按月於當月20日給付伊5萬1000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣被上訴人應自112年10月26日起至伊復職前一日止，按月提繳3180元至伊在勞工保險局之勞工退休金專戶。
二、被上訴人則以：伊在上訴人試用期時，已觀察到其有不能勝任職務之情，遂告知其試用考核在通過邊緣，並要求其應進行改善，而給予上訴人剛好及格之考核結果。然上訴人成為正式職員後，在後續評核中不能勝任工作情形更甚，且工作態度消極，經持續溝通亦未改善，故伊終止兩造間僱傭關係，應屬合法。另上訴人遲於資遣之7個月餘方申請勞資爭議調解，有權利失效情形。又如認兩造間僱傭關係存在，上訴人受領之資遣費5萬883元屬不當得利，伊依民法第179條、第334條規定主張抵銷，上訴人於他處服勞務所得之工資與勞工退休金，亦應依民法第487條但書規定扣除等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，上訴人於111年8月1日起受被上訴人僱用，工資為每月5萬1000元，被上訴人於112年10月17日通知被上訴人自同年月26日起終止僱傭關係等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第115至117、136至137、159頁），且有聘僱合約書、終止聘僱合約通知可證（見原審卷第29至30、53頁），堪信為真實。上訴人主張被上訴人違法解僱，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付工資本息及提撥勞工退休金，則為被上訴人所拒，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點（見本院卷第159頁）及本院之判斷，分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，非屬適法，兩造間僱傭關係應仍存在云云，為被上訴人所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴，自具確認利益。
㈡按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。其規範意旨在於：勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得以解僱勞工。造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，即勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上怠忽工作，或違反忠誠履行勞務給付義務之情形均涵攝在內。又工作規則中就勞工工作表現訂有考評標準，就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，已訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準者，勞資雙方均應尊重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理。
㈢查，被上訴人員工管理規則5.8.5及員工績效評核辦法第7章
第1條第2項分別規定：「考核成績及評語為密級資料。員工連續二次考核評等加權後總評等低於3（不含）以下者，將送交人評會評議。評議結果為不適任者，將予以降職、調動或解職。」；「員工若連續二次考核評等加權後總評等低於3分（不含）以下者，將送交人評會評議。評議結果為不適任者，將予以降職、調動或解職。」等語（見原審卷第59至63頁）。次查，上訴人111年下半年（評核區間為111年11月1日至112年4月30日）考核總分為2.33；112年上半年（評核區間為112年5月1日至112年9月30日）考核總分為2.28，為兩造所不爭執（見本院卷第136、159頁），且有該考核成績在卷可考（見原審卷第177至184頁），可見上訴人確有工作規則明定之連續2次考核評等加權後總評等低於3分之情形，上訴人果有不能勝任工作情形，被上訴人自非不得依勞基法第11條第5款之規定及前揭工作規則之約定將上訴人解僱，終止兩造間僱傭關係。
㈣再查，上訴人為資訊處開發部人資系統組專案組長，為被上
訴人基層主管，本應具有專案管理及資訊科技應有之思維，包含專案時程之管理、ISO程序之落實與執行、使用者需求之瞭解，及與需求單位暨主管間之協調溝通、與資訊專業術語的掌握等。而觀諸上訴人111年下半年考核為不及格（見本院卷第136、159頁），暨其評語記載「主動性不足；還未建立（專案組長）職務應有的工作模式；專案交付文件品質未把關；對系統開發維護的流程，沒有落實追蹤與跟催；專案管理協作模式待加強；新人上課及交接教材準備不充分」、「同仁的個人特質以及過往工作經驗，於本次考核區間內沒有展現專案组長職務所需的PM思維及IT思維；考核區間內歷經多次的溝通，雙方仍無法針對差異取得平衡」等語（見原審卷第179至180頁），可見上訴人於111年下半年評核期間之客觀行為及主觀意志均有未達被上訴人標準之處。被上訴人於112年6月1日至同年8月28日對上訴人施以改善輔導，每間隔兩週由上訴人之主管與上訴人進行檢討會議，會議日期分別為同年6月16、30日、7月13、28日、8月11、28日，為兩造所不爭執（見本院卷第136、159頁），且有改善輔導計畫表及前開會議紀錄（見原審卷第49至52頁、本院卷第241至321頁）在卷可稽。惟上訴人未能通過輔導考核、112年上半年之考核亦為不合格（見本院卷第136、159頁），可見上訴人對於指導事項多無法有效改善，甚且因上訴人未能與業務單位確認需求，進行有效、即時的溝通致所負責建置之系統延遲上線，及有未能對使用單位反應之系統異常問題為有組織的整理與歸納等情，此可參上訴人112年上半年考核人補充說明欄之記載（見原審卷第181頁）。再者，觀諸上訴人之主管出具之時序說明及前開會議紀錄，上訴人經多次提醒有關會議準備注意事項，如應先確認時間再發會議通知、應提前預約會議室等稍加留意即得輕易完成之事項，上訴人仍無法依要求順利完成，偶有出錯情形（見原審卷第191至194頁、本院卷第247、286、296頁），俱見上訴人有無法勝任工作情形。又上訴人之主管一再強調專案組長工作應具主動性，然上訴人於多次會談中無法說明其針對主動性具體做了那些改善，更曾表示負責人分內應主動執行之日常工作，忘記或漏掉，如果事後有補，應該就可以了（見本院卷第
234、237、292至293、310、320頁），顯見上訴人無積極配合被上訴人改善其不符被上訴人有關專案組長應具主動性之相關要求；另被上訴人112年5月25日公告因近期疫情升溫，會議時須戴口罩，上訴人於同年6月16日會議未依規定戴口罩，經上訴人之主管提醒，上訴人先稱不知道有此規定，於同年月30日會議時，上訴人復未依規定戴口罩，僅回應「沒有口罩」，後於同年7月13日會議時，上訴人仍未依規定戴口罩，更回應「同仁認為只是個建議，同仁遵照CDC」（見原審卷第192至193頁、本院卷第253、274頁），益見上訴人有主觀上無意配合遵守被上訴人組織規定情形。基上，足認上訴人於任職期間，有客觀上及主觀上不能勝任工作之情，經安排與主管為期3個月之深度會談，尤無法改善，客觀上能力未達工作需求而有不適任之情，且主觀上亦有怠忽，能為而不為之情事，已達不能勝任工作之程度。從而，被上訴人依勞基法第11條第5款之規定及工作規則之約定終止兩造間僱傭關係，應屬合法。
㈤至上訴人主張被上訴人之改善輔導計劃於啟動、制定、實施
均有瑕疵，被上訴人復未依其員工績效評核辦法、員工管理規則安排相關教育訓練或先施以降職或調動措施，更拒絕伊為內部調動，逕將伊資遣，違反解僱最後手段性原則云云。然觀諸112年6月16日會議紀錄，上訴人之主管已稱：「特別說明，針對3項優化目標，如5/31會議所說明=主管扮演的角色是（業務單位），如果同仁對需求有疑問，可找主管進行需求訪談；因為是練習題，不是業務單位提出的需求，請不要打擾業務單位。提醒這項前提假設，角色不是ITD主管，免得造成溝通上的誤解。」等語（見本院卷第241頁），上訴人自得知悉自該次起，其與主管間之面談，顯非單純之定期業務工作報告，而係改善輔導計劃之一部，上訴人主張其不知悉面談為改善輔導計劃之一部，顯不可採。再審以改善輔導計劃表已具體規劃改善輔導計劃內容為「1.訂定系統優化工作目標；2.每雙週進行一次review meeting；3.於期間內提出專案計劃書/系統規格書；4.在下一次考核(112H2)進行期中review meeting」（見原審卷第49頁），及觀諸上訴人與其主管於改善輔導期間之相關會議記錄（見本院卷第241至321頁），足認被上訴人有確實執行前開改善輔導計畫內容。然上訴人於輔導期間，仍有系統優化發想過於分散、對工作流程與稽核的關係明顯不了解、對系統掌握度不佳、時程控管及與業務單位的溝通不足、交付文件未確認品質、細心度不夠、專案計劃書中看不出實質優化內容、仍不了解專案組織該有的架構及成員分工、對系統演練內容不清楚、不易接受別人意見並且認為主管的提醒及建議是多餘不必要、未認真思考使用者真正需求、對ISO認知仍不足、專案管理交付文件品質經主管持續提醒還是沒有提升，明顯沒有接受建議，缺乏自我確認的動作等情，可參改善計畫表內各次評核說明欄所載（見原審卷第50至51頁）。基上，可見被上訴人已依嚴謹之程序促請上訴人注意忠誠履行勞務給付之義務，上訴人仍未能經由輔導改善以符合被上訴人之要求。又上訴人未能配合被上訴人如內部會議期間戴口罩等基本管理規定，就基礎事務工作如會議準備聯繫等亦偶有出錯，業如前述，顯見上訴人於工作態度、團隊互助等主觀上缺乏溝通之意願，能為而不為之，違反忠誠履行勞務給付義務，當認被上訴人實已使用勞基法所賦予保護上訴人之各種手段，已難透過其他處分（如調整職務等）或溝通得以期待上訴人改善。準此，上訴人主張被上訴人違反解僱最後手段性原則云云，洵非可採。
㈥基上，被上訴人於112年10月17日所為之解僱處分合法，兩造
自112年10月26日起即無僱傭關係存在。上訴人自不得請求被上訴人給付自112年10月26日起之工資本息及提繳退休金。又上訴人前開主張既無理由，則對於上訴人有無遲誤主張僱傭關係存在而有權利失效情形，及有關被上訴人抵銷或扣除之抗辯是否有據等爭點，本院即無再予審究之必要，併予敘明。
四、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及依兩造間契約約定、勞基法第22條第2項、民法第486條、第487條、第203條、第233條規定，請求被上訴人按月給付工資5萬1000元本息，另依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第31條規定，請求被上訴人按月提繳退休金3180元至勞工退休金專戶，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 劉宇霖法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 陳韋杉