臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第114號上 訴 人 劉柏麟即信昌水電材料工程行訴訟代理人 蘇亦洵律師
楊禹謙律師被 上訴 人 劉柏笙訴訟代理人 駱鵬年律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國114年3月14日臺灣新竹地方法院113年度勞訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾柒萬捌仟玖佰貳拾貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國109年5月1日起受僱上訴人，擔任工地現場領班，每月薪資新臺幣（下同）39,000元，兩造並約定上訴人應分配「惠友‧極致惠友」案場盈餘4成予伊，惟上訴人積欠113年4月1日至5月5日薪資3萬4,404元、同年2月至5月盈餘分配款6萬3,121元，並短繳勞工退休金2萬6,867元，應如數給付、提繳。上訴人於113年5月15日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定終止勞動契約不合法，而有同法第14條第1項第6款規定情事，伊於113年6月5日依該規定合法終止勞動契約，上訴人應給付資遣費7萬9,842元、特別休假未休工資9,100元，並開立載明伊為非自願離職之服務證明書。爰依兩造勞動契約及約定、勞基法第19條、第38條第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，求為命：㈠上訴人應給付被上訴人18萬6,467元及自起訴狀繕本送達翌日即113年7月31日起至清償日止之法定遲延利息；㈡上訴人應提繳2萬6,867元至被上訴人設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）；㈢上訴人應發給載有被上訴人之姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期、離職原因為非自願離職之服務證明書（下稱非自願離職證明書）予被上訴人之判決（原審就上開請求為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，未繫屬本院部分，不另贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間無盈餘分配約定，被上訴人自113年1月起常遲到早退，至同年5月仍未改善，違反勞動契約情節重大，其依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約應為合法。其對被上訴人有20萬元借款債權，爰為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付、提繳及開立非自願離職證明書部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人自109年5月1日起受僱上訴人，每月薪資3萬9,000元，被上訴人得依勞動契約請求上訴人給付113年4月至5月5日間薪資3萬4,404元（4月、5月應付薪資分別為2萬7,904元、6,500元），依勞基法第38條第4項規定請求上訴人給付特別休假未休工資9,100元，及依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人提繳勞工退休金2萬6,867元等節，為兩造所不爭（見本院卷第94頁），並有勞動契約、勞保局113年9月3日保退三字第00000000000號函及113年4月薪資單可查（見原審卷第21至25、95至97、157頁），信為可採。被上訴人主張上訴人積欠113年2月至5月盈餘分配款6萬3,121元，並應給付資遣費7萬9,842元、開立非自願離職證明書等語，則為上訴人否認，並以前詞置辯。茲就被上訴人請求有無理由，析述如下：㈠被上訴人得依約定請求上訴人給付盈餘分配款6萬3,121元。
經查，依兩造間Line對話截圖顯示，被上訴人於113年2月4日向上訴人表示：「可以麻煩你餘額分紅算到15萬先還瑋璇好嗎」、「不夠的可否先從一月薪扣一些過去」等語，上訴人分別覆以：「可以，盈餘修正為367272×40％＝146909」、「可以」等語（見原審卷第169頁），且該14萬6,909元不足15萬元，差額3,091元業自被上訴人113年1月薪資扣除乙節，有113年1月薪資單為證（見原審卷第151頁）。可見，兩造應有盈餘分配約定，且被上訴人得受分配成數為4成，上訴人抗辯上開對話僅為盈餘計算之討論，與被上訴人得受4成盈餘分配約定無涉等語，難認有據。被上訴人依約定得請求4成盈餘，且上訴人不爭執被上訴人得受之113年2月至5月盈餘分配數額為6萬3,121元（見本院卷第94頁），是被上訴人依約定請求上訴人如數給付，自屬有據。
㈡被上訴人得依勞退條例第12條第1項、勞基法第19條規定，請求上訴人給付資遣費7萬2,297元及開立非自願離職證明書。
⒈兩造間勞動契約經被上訴人於113年6月5日依勞基法第14條第1項第6款終止。
⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止勞動契約，為勞基法第12條第1項第4款所定。查上訴人雖抗辯被上訴人於113年1月至4月間屢屢遲到、早退及曠職，迄至113年5月初仍未改善，其於113年5月15日以勞基法第12條第1項第4款規定合法終止勞動契約等語，並提出被上訴人出缺勤紀錄為證（見原審卷第217至229頁）。然被上訴人否認該出缺勤紀錄之真正，觀諸該出缺勤紀錄包含打卡地點、遲到、早退、加班、工程調度、特休等文字記載，並有工作時間統計、遲到或早退時間計算，與一般打卡紀錄係機械式紀錄打卡時間不同，該出缺勤紀錄自無從證明被上訴人於113年1月至4月間有遲到、早退及曠職情事。又被上訴人於113年5月6日早退後即未繼續提供勞務，雖有起訴狀及新竹縣政府勞資爭議調解紀錄可查（見原審卷第7、37頁），惟上訴人於○○郵局第000號存證信函記載：「在民國113年5月6日，劉柏笙偽造出勤紀錄。根據公司的勞動合同條例，已經解除了劉柏笙在公司職務。公司已告知劉柏笙，劉柏笙不得再踏入公司承攬的工程項目工作地點」等語（見原審卷第27頁），可知上訴人於113年5月6日已拒絕被上訴人繼續提出勞務，被上訴人於113年5月6日後應無曠職之情。至上訴人雖於上開存證信函指稱被上訴人偽造出勤紀錄，然為被上訴人否認，其亦未舉證證明。是以，上訴人抗辯被上訴人違反勞動契約或工作規則，為無可取，其依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，自非合法。
⑵次按，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止契約。為勞基法第14條第1項第6款所定。查上訴人於113年5月15日以勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約為不合法，前經認定，衡以雇主違法終止勞動契約後至勞工終止勞動契約間，勞工因勞動契約存在所得享有之權益將受影響乙節，被上訴人主張上訴人違反勞工法令損害伊權益等語，堪可採信。又被上訴人於113年6月5日依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，有○○○○郵局第000號存證信函及回執為證（見原審卷第41至45頁），足認兩造間勞動契約業經被上訴人於113年6月5日合法終止。⒉被上訴人得依勞退條例第12條第1項、勞基法第19條規定，請求上訴人給付資遣費7萬2,297元及開立非自願離職證明書。
⑴按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用該條例之工作年
資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，且最高以發給6個月平均工資為限，觀諸勞退條例第12條第1項規定即明。又勞基法第2條第4款前段規定，平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。計算平均工資時，發生計算事由之當日不計入，亦為勞基法施行細則第2條第1款所定。而月或年非連續計算者，每月為30日，為民法第123條第2項所明定，勞基法就每月之日數如何計算，既未明文規定，依該法第1條第1項規定，自應適用上開民法之規定。從而，勞動契約終止時1個月平均工資，應為勞動契約終止前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額。
⑵查被上訴人自109年5月1日起受僱至113年6月4日（勞動契約
於6月5日終止），工作年資計4年又35日，依前述規定，上訴人應發給2又35/730個月平均工資之資遣費。又被上訴人於113年6月5日勞動契約終止日前6個月，即112年12月5日至31日、113年1月、2月、3月、4月、5月至6月4日所得工資（本薪及加班費）依序為3萬9,066元【計算式：（39,000＋5,854）÷31×27，元以下四捨五入，下同】、4萬2,525元、4萬2,036元、4萬0,736元、4萬4,479元、6,500元，合計21萬5,342元，為兩造未爭（見本院卷第94頁），並有112年12月至113年4月薪資單可查（見原審卷149至157頁）。以被上訴人於上開期間總日數183日所得工資總額21萬5,342元計算，月平均工資為3萬5,302元（計算式：215,342÷183×30），是被上訴人得依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費7萬2,297元【計算式：35,302×（2＋35/730）】。
⑶次按，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主
或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而勞基法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。查兩造間勞動契約業經被上訴人以勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，前經認定，被上訴人當得依上開規定請求上訴人發給非自願離職證明書。
㈢依上，被上訴人得依勞動契約請求上訴人給付113年4月至5月
5日間薪資3萬4,404元，依勞基法第38條第4項規定請求上訴人給付特別休假未休工資9,100元，依約定請求上訴人給付盈餘分配款6萬3,121元，及依勞退條例第12條第1項規定請求上訴人給付資遣費7萬2,297元，合計17萬8,922元；並得依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人提繳勞工退休金2萬6,867元，及依勞基法第19條規定請求上訴人開立非自願離職證明書。而上訴人雖以其對被上訴人20萬元借款債權為抵銷抗辯，然被上訴人主張以上開借款債務業以113年1月盈餘分配款及薪資分別清償14萬6,909元、3,091元，及於113年5月14日清償5萬元，已清償完畢乙節，業據提出兩造間Line對話截圖及交易明細為證（見原審卷第169至171頁），上訴人自無借款債權可為抵銷，此一抗辯，難認有據。
四、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約及約定、勞基法第19條、第38條第4項、勞退條例第12條第1項及第31條第1項規定，請求：㈠上訴人應給付17萬8,922元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年7月31日起（見原審送達證書及信封卷第5頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應提撥2萬6,867元至被上訴人設於勞保局之勞退專戶；㈢上訴人應發給非自願離職證明書予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 陳雯珊法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
書記官 楊璧華