臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第44號上 訴 人 蔣碧君訴訟代理人 陳建維律師(法扶律師)被 上訴人 國立政治大學法定代理人 李蔡彥訴訟代理人 陳金泉律師
黃胤欣律師葛百鈴律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國113年9月23日臺灣臺北地方法院112年度勞訴字第405號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人在原審係請求被上訴人自民國112年8月1日起至其復職日止，按月給付工資新臺幣（下同）2萬8,493元本息及提撥勞工退休金1,728元；嗣於本院審理時，上訴人主張於114年1月1日起，因工資調整為3萬1,115元，故請求被上訴人自114年1月1日起應按月給付工資3萬1,115元及提撥勞工退休金1,908元（見本院卷第233至237頁），就其上開追加請求之部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上說明，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於108年4月15日起受僱於被上訴人擔任主計室行政組員，為二職等約用人員，負責開立傳票與整理憑證等業務，每月工資於112年7月11日起為2萬8,493元，於114年1月1日起為3萬1,115元。詎被上訴人以伊111年年終考核、112年1至4月平時考核均為丙等，不能勝任工作為由，於112年7月3日及4日通知伊於同年月14日終止兩造間之勞動契約（下稱系爭契約）。惟上開考核不公且不符合規定，伊並無不能勝任工作之情事，且被上訴人終止系爭契約違反解雇最後手段性原則，亦未遵守勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第3款預告期間之規定，其終止系爭契約並不合法。
爰依系爭契約、民法第486條、第487條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人1萬6,544元，及自112年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應自112年8月1日起至113年12月31日止，按月於每月25日給付上訴人2萬8,493元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人並應自114年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月25日給付上訴人3萬1,115元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應提繳1,037元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱系爭專戶），及自112年8月1日起至113年12月31日止，按月提繳1,728元至系爭專戶；被上訴人並應自114年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳1,908元至系爭專戶。
二、被上訴人則以：上訴人對於憑證整理工作，有多次不按支出科目分攤表之帳別，將各個支出科目分攤表分別釘在所屬傳票後及未在下班時將傳票收入憑證室，另未依規定整理傳票及處理出納組送回之傳票，對於有時效性之案件未及時完成等缺失，且不聽從主管指揮、多次對主管與同事態度不佳等情形。伊於108至110年已考量上訴人是身障同仁就業不易，期待上訴人工作及態度能有所改善，因此年終考核均評為乙等，惟上訴人於111年間仍不斷重複發生同樣的問題，甚且更為嚴重，已經嚴重影響主計室整體工作氛圍及工作推動，故111年年終考核評為丙等，且伊不斷與上訴人溝通、輔導及面談，但上訴人拒絕溝通且不願改進，此情已符合勞基法第11條第5款及伊之約用人員工作規則（下稱系爭規則）第10條第1項第5款所定不能勝任工作之終止事由及最後手段性，伊考績委員會於112年6月15日召開會議，審閱資料並聽取上訴人、上訴人主管陳述意見後，一致決議資遣上訴人，伊遂通知上訴人於112年7月14日終止系爭契約，自屬合法。又伊已給付上訴人資遣費及預告期間工資共8萬2,921元，如系爭契約仍存在，則屬不當得利，爰以之對上訴人之金錢請求為抵銷抗辯。此外，縱認系爭契約仍然存在，上訴人於113年8月1日至114年5月30日在訴外人香港商德翔海運台灣分公司工作之薪資及提撥之勞工退休金均應扣除等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人1萬6,544元，及自112年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應自112年8月1日起至113年12月31日止，按月於每月25日給付上訴人2萬8,493元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人並應自114年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月25日給付上訴人3萬1,115元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈤被上訴人應提繳1,037元至系爭專戶，及自112年8月1日起至113年12月31日止，按月提繳1,728元至系爭專戶；被上訴人並應自114年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳1,908元至系爭專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第204至205頁）：㈠上訴人於108年4月15日起受僱於被上訴人，擔任主計室行政
組員，為二職等約用人員，負責開立傳票與整理憑證等業務。
㈡上訴人112年度每月薪資原為2萬8,438元，於112年7月11日起調漲為2萬8,493元，被上訴人應於每月25日給付當月薪資。
㈢被上訴人於112年7月3日及4日通知上訴人依勞基法第11條第5
款、系爭規則第10條第1項第5款規定，於同年月14日終止系爭契約。
㈣被上訴人已給付上訴人112年7月1日至13日薪資1萬1,931元、資遣費及預告期間工資8萬2,921元。
五、得心證之理由：㈠被上訴人終止系爭契約是否合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、109年度台上字第1516號判決意旨參照）。又按系爭規則第10條第1項第5款規定：「本校發生下列情事之一者，得經預告約用人員終止契約：五約用人員對於所擔任之工作確不能勝任時。」（見原審卷一第147頁）、被上訴人約用人員管理辦法（系爭管理辦法）第33條第1、2項及第38條第1項規定：「約用人員年終考核以一百分為滿分，按其成績優劣評列為優、
甲、乙、丙、丁五等…四、丙等：六十分以上，未達七十分。…單位主管對受考人所評定之等級為優等者，須列舉具體事證；考評為丙等以下者，應敘明其未達到工作標準之事實。」、「本校如有工作規則第10條規定情事之一者，得經預告終止契約。約用人員考核（含平時及年終）考列一次丁等或連續兩次考列丙等，無法勝任工作者，本校得依工作規則第10條第1項第5款規定終止契約，但處分前考績會應先給與當事人陳述或申辯之機會。」（見原審卷一第142至143頁）。經查：
⑴上訴人111年年終考核狀況，考評為丙等68分，並由上訴人任
職之主計室組長魏瑜貞於111年12月8日對上訴人實施面談，與上訴人就工作目標、任務達成及態度等事項進行溝通及告知考核結果，嗣經考績委員會通知上訴人表示意見後，於112年1月3日由111學年度考績委員會第3次會議決議維持上訴人年終考核為丙等；又上訴人112年1月至4月平時考核狀況，考評為丙等60分，並定於112年5月15日由被上訴人與上訴人實施面談，及於面談前寄送通知記載：上訴人前述期間之工作表現，仍未就111年年終考核面談事項予以改善，故考核結果為丙等，且將依系爭規則第10條終止勞動契約，並提考績委員會審議等語，惟上訴人收受前開通知後拒絕出席，嗣經考績委員會通知上訴人表示意見後，於112年6月15日由111學年度考績委員會第4次會議決議維持上訴人考核丙等並通過資遣上訴人議案等情，有被上訴人約用人員111年終考核表、112年平時考核表、面談紀錄表、面談通知書、上訴人拒絕出席之書面資料、111學年度考績委員會第3次及第4次會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第149至150頁，卷二第103至109、123至125、136至137頁，卷三第45至47頁）。足見上訴人於上開工作期間確實因工作表現及態度等事由未達被上訴人工作標準，而由被上訴人於111年度年終考核及112年1月至4月平時考核均考評為丙等，並據此終止系爭契約。⑵被上訴人主張上訴人有未依要求或規定整理憑證、未依要求
或規定開立傳票、未依規定處理出納組送回之傳票、未及時回應同事詢問相關工作問題、工作態度不佳之事由等節，業據證人即上訴人主管魏瑜貞於原審證稱：伊是上訴人直屬主管，關於上訴人製作傳票有錯誤之情形，即如被上訴人提出之被證7（見原審卷二第7至100頁）、被證7-2（見原審卷二第221至305頁）、被證19（見原審卷三第49至94頁）所示（其內統計上訴人於111年間有58筆錯誤、112年1至4月有57筆錯誤、112年5至7月有21筆錯誤），上訴人錯誤比例與組內同仁相比算高，且請上訴人更正，亦不願意配合，對於上訴人業務出錯之情形，伊印象較深的第1個是上訴人開立傳票時，經常併字的情形未加註，伊會退請上訴人修正，上訴人拒絕修正，有次甚至對伊拍桌，因請上訴人修正皆未修正，故伊之後請其他同事幫忙修正；第2個是開立的傳票金額與原始憑證不符，伊請上訴人修改，上訴人拒絕並對伊說：「自己看，你看不懂嗎，你回去」等語；第3個是伊有宣導傳票開立之時間勿超過1個工作天，上訴人有多次開立薪資或給學生之獎助學金延誤付款情形。另就傳票部分，同仁反應上訴人用雙面列印傳票清單之方式會造成混淆及翻面上問題、上訴人調出的傳票不拿給同仁，伊用手寫方式或電子郵件方式告知上訴人請使用單面列印、調閱出傳票要拿給同仁，但上訴人仍不願配合，最後主任也有要求上訴人應將調閱出傳票交給同仁，上訴人仍不願意。而上訴人為聽障人士，關於上訴人不願配戴助聽器乙事，伊有與上訴人溝通，上訴人稱只要筆談就好，工作上伊便以筆談或是寄電子郵件的方式與上訴人溝通，惟上訴人仍不願意配合主管指示，且對同仁態度不佳。再者，111年5至8月之考評有與上訴人面談，告知若未改正將列入考評，但上訴人都不願意改正，認為是大家不願意配合她，故111年工作結果考核為丙等，其後因上訴人仍未改善，在112年5月左右，伊先用電子郵件通知上訴人繳交112年1至4月平時考核表，因為上訴人仍未繳交，所以伊將電子郵件印出紙本，請同仁拿過去請上訴人繳交，但上訴人將紙本揉掉丟在垃圾桶，經再次列印電子郵件紙本給上訴人，並在上面記載如再揉掉就要拍照存證，上訴人又再次將紙本揉掉。上開工作狀況及與同仁相處狀況，在112年平時考核後沒有明顯改善等語（見原審卷三第271至282頁）。證人即上訴人同辦公室同事林宇薇於原審證稱：伊部門每個人負責傳票範圍不同，但會有傳票併開之情形，必須要各自拆開影印再裝訂好，將屬於各自負責的傳票還回去，上訴人給伊的傳票常常支出分攤表都沒有確實分到正確對應的傳票下，傳票也會被上訴人撕扯得破破爛爛的，還有東西不收好、丟雜物及垃圾到別人工作範圍、把傳票放在憑證室走道造成出入不便、沒有依規定在週末放假前將傳票鎖進憑證室等，伊有請上訴人改善，但上訴人不太會理伊，疫情前沒有戴口罩，伊都是讓上訴人看伊的嘴型加上手機打字，但上訴人只要不願意接受糾正或指正，就會低頭不看伊的嘴型及手機打字的畫面，伊寫紙條也會被上訴人揉掉或放在一邊不理伊，伊後來沒有辦法只能寄電子郵件請上訴人不要這樣，但上訴人仍然沒有改善，伊只好往上向組長陳報等語（見原審卷三第284至286頁）。證人即上訴人同辦公室同事郭小綾於原審證稱：上訴人不配合組長的指示，與同仁間的相處不是很好，伊看到同仁急件調閱傳票時，上訴人可能有其他工作或事情，有時候在開傳票，有時候在滑iPad，就沒有即時處理，同仁會去跟上訴人溝通希望趕快處理，上訴人可能也有其他事情，所以會有小摩擦，發生頻率很高。上訴人併開傳票時，應該要開支出，伊才能開收入，其他同仁間都是直接拿給承辦人，但上訴人都不願意直接拿給伊開收入傳票，組長有請上訴人直接拿給伊，但上訴人不願意，都是組長拿給伊等語（見原審卷三第290至294頁）明確。並有上訴人與同仁、主管間之電子郵件暨其附件、督導紀錄、筆談紀錄、傳票簽收清單、訂定傳票工作作業細則簡簽、111年9月7日約用人員面談紀錄表、經主管註記應修正之傳票及相關文件影本、傳票錯誤統計表暨其附件、辦公室傳票保管狀況之照片等件在卷可資佐證（見原審卷一第158至278、288至414、418至454頁，卷二第7至100、145至217、221至305頁）。則上訴人在任職期間確有前揭被上訴人所指未依要求或規定辦理業務，及工作態度不佳等情形，且經主管及同仁告知、督導及面談，欲請其改善工作狀況，上訴人仍抗拒溝通及無法改善，是上訴人客觀上已無法達到被上訴人之工作標準，亦難以期待其主觀願配合被上訴人提出之工作改善建議，自應認上訴人屬於不能勝任所擔任之工作。
⒉上訴人雖主張：被上訴人之考核不公且不符合規定、伊在職
場遭歧視霸凌、被上訴人終止勞動契約違反預告期間規定、證人證述偏頗不實等節。惟查：
⑴上訴人主張：被上訴人對伊111年度年終考核及112年1月至4
月平時考核，均屬不公且不符合規定，應不足採云云。然參以上訴人之111年年終考核、112年1月至4月平時考核，係先由主管綜合「辦妥業務數量多寡」、「辦理業務是否精確妥善」、「把握時間依限完成」、「對業務具有前瞻性之建議」（以上為任務達成項目）、「遵守校內規定」、「不待督促自動自發完成任務並樂於接受指派」、「善與人相處發揮團隊精神」、「待人處事誠懇具服務熱忱」（以上為工作態度項目）等標準後為考評，復經直屬主管與上訴人就上開事項面談與溝通，再由考績委員會通知上訴人出席陳述意見後，決議通過上訴人上開期間之考評均為丙等（分別為68分、60分）等情（見原審卷一第149至150頁，卷二第103至109、123至125頁，卷三第45至47頁）。足見被上訴人之考核程序及結果，符合系爭管理辦法第33條第1、2項及第38條第1項規定，非任意為之，亦未見有何違法或不當之處，應屬有據。是上訴人主張上開考核不公且不符合規定，不足採信。
⑵上訴人主張：伊因聽障而遭受歧視，且因表達及理解能力不
佳，始與主管及同仁產生誤會，並非不願溝通或態度惡劣云云。惟上訴人所在辦公室之講話音量並不影響配戴助聽器，且同為聽障之證人林宇薇於工作時即配戴助聽器，況上訴人之主管及同事應其要求，改採筆談或電子郵件方式溝通後，上訴人亦無改善之情等節，業據證人魏瑜貞、林宇薇、郭小綾證述明確（見原審卷三第272、284、285、290至291頁）；況觀諸上揭電子郵件暨其附件、督導紀錄、筆談紀錄內容，可知上訴人經主管或同仁溝通、提出問題時，多有反應激烈、抗拒溝通或置之不理之情形，而上訴人係國立大學會計系畢業（見原審卷三第342頁），智識程度非低，難認有何因表達及理解能力問題致生誤會之處，亦難認有何上訴人所稱因聽障而遭受歧視之狀況。再者，上訴人雖曾於111年年終考核後，提起申訴主張執行職務遭受不法侵害，而此經被上訴人召開112年不法侵害預防小組第1次審議會議（下稱系爭預防小組會議），於審議後認定並無職場不法侵害具體事證，決議申訴不成立，有系爭預防小組會議之會議紀錄可證（見原審卷二第101、102頁），益證上訴人並無執行職務時遭受不法侵害之事。則上訴人前開主張應屬無據。
⑶上訴人主張：被上訴人未遵守勞基法第16條第1項第3款預告
期間之規定，其終止契約應屬無效云云。然按勞工繼續工作3年以上者，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，應於30日前預告之；雇主未依該規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3項定有明文。是參諸上開規定，雇主違反預告期間終止勞動契約，僅生雇主應支付預告期間之工資，並非使雇主之終止無效，且被上訴人已給付預告期間工資，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），是上訴人上開主張，自屬無據。
⑷上訴人主張：證人魏瑜貞、林宇薇、郭小陵之證述內容有偏
頗、不實之情形，不足採信云云。然前述證人係就其等親自見聞關於上訴人任職期間承辦業務之狀況、與同事相處之情形所為之證述，且證人所證情節大致相符，並有前述客觀證據資料相佐，又經具結擔保其等見聞之證述為真實，堪信其等證詞應屬真正而堪予採信。則上訴人除提出意見外復未提出其他彈劾證詞之證據，其執此為辯，尚無可採。⒊上訴人另主張：系爭預防小組會議已決議給予伊3次輔導機會
，且伊之錯誤均屬微小並已改善，被上訴人未採取輔導、減薪、降級或調職等方式而逕為終止，被上訴人終止系爭契約有違最後手段性原則云云。惟依證人魏瑜貞證稱：伊於108年11月接任主計室第三組組長至解僱上訴人，伊與上訴人溝通花了非常多時間，上訴人犯錯與需要溝通事情太多，111年度考評面談時也都有告知上訴人若未改正會列入考評，但上訴人不願意改正，認為是大家不願意配合伊，112年平時考核後，上訴人之工作及與同仁相處狀況仍然沒有明顯改善等語（見原審卷三第274至275、278、282頁）。足見上訴人經主管多次輔導、溝通後，其工作表現及態度等事由仍未符合被上訴人工作標準，且被上訴人對於長期不能勝任工作之員工，並非僅得為減薪、降級或調職等懲處。則上訴人既未能達工作標準，亦無改善工作表現意願，已不能勝任工作，既如前述，被上訴人自得依法終止系爭契約，難謂與解僱最後手段性原則有何相違。又觀之系爭預防小組會議之會議紀錄記載：「㈢本案如兩造評估需要個人或團體輔導，請身心健康中心協助推選心理諮商師或轉介相關資源，提供3次之諮商輔導機會…。」等語（見原審卷二第102頁），可知該小組之決議應係指上訴人若有諮商輔導之需求，得請被上訴人之身心健康中心協助提供相關資源之意，並非被上訴人於提供3次諮商後始得終止系爭契約。
⒋綜上，上訴人因工作表現及態度等事由未達被上訴人工作標
準，且其主觀上無改善之意願，已不能勝任其工作，業如前述。故被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，通知上訴人依勞基法第11條第5款、系爭規則第10條第1項第5款規定終止系爭契約，自屬合法。
㈡上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人按月給付薪資及提撥勞工退休金，有無理由：
承上所述，本件被上訴人終止系爭契約係屬合法，則上訴人以被上訴人終止系爭契約不合法為由，訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付工資、提撥勞工退休金，均為無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第486條、第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為判決確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人給付工資與提撥勞工退休金，非屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴，亦非正當，併予駁回。
七、至上訴人聲請命被上訴人提出上訴人與洪淑珍組長間之電子郵件、聲請傳訊證人即前主管蔡繡如、命被上訴人提出系爭預防小組會議錄音擋及簽核文件資料，待證明事項為上訴人有詢問洪淑珍如何對考核結果提出申訴、被上訴人交辦上訴人處理之事務有增加或提高難度、該不法侵害小組成員於會議中告知將做成有利於上訴人之認定等事實（見本院卷第113至117頁）。然被上訴人之「職工申訴評議委員會設置辦法」，已公告於被上訴人網站（見原審卷三第31至44頁），上訴人自可由前述網頁公告知悉申訴管道及提出申訴，不因上訴人是否曾詢問訴外人申訴之事而異。又蔡繡如僅為上訴人於108年8月前之主管，並非本件兩造爭執期間即111年或112年間之主管或同事，自無從證明上開期間之工作狀況。另系爭預防小組會議之會議紀錄已明確記載決議事項及結果，上訴人之主張顯與客觀之決議內容不符，況關於被上訴人終止系爭契約是否合法有據部分，本院亦已詳敘所憑證據及得心證之理由如前，故上開上訴人聲請調查之事證均核無調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 高明德法 官 溫祖明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 林虹雯