臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第41號上 訴 人 陳麟威訴訟代理人 馮馨儀律師被 上訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 李慶言訴訟代理人 柏有為律師
李政叡律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國113年7月22日臺灣臺北地方法院113年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於114年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國93年12月8日起受僱於被上訴人，離職前擔任資深專員，負責公司之活動發想規劃及執行，約定月薪為新臺幣（下同）6萬5800元至8萬5000元（下稱系爭契約）。上訴人任職期間並無不能勝任工作之情事，詎被上訴人人力資源處（下稱人資處）於111年11月4日發函，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告系爭契約將於同年12月5日終止，被上訴人之資遣違法，且不符解僱最後手段性原則，其解僱無效。爰依僱傭契約關係、勞基法第22條第2項、被上訴人工作規則（下稱工作規則）第37條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，起訴聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人83萬2622元，及其中72萬3724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10萬8898元自民事補充理由三狀暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應自112年11月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月15日給付上訴人6萬9653元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應提繳10萬4580元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。㈤被上訴人應自112年11月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳9624元至上訴人之勞退專戶。㈥願供擔保，請准宣告假執行。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴】並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人83萬2622元，及其中72萬3724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10萬8898元自民事補充理由三狀暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自112年11月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月15日給付上訴人6萬9653元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤被上訴人應提繳10萬4580元至上訴人之勞退專戶。㈥被上訴人應自112年11月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳9624元至上訴人之勞退專戶。㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自111年7月18日起，因上班遲到、未打卡、缺席工作會議，影響工作運行，經被上訴人進行績效改善計畫，並由上訴人之直屬主管即訴外人朱長玲於111年8月5日進行懇談，然上訴人於懇談並開始績效改善計畫後，仍持續有出勤異常之情形，上訴人亦表示難以改善，是上訴人第一次績效改善計畫並未通過。被上訴人復給予上訴人改善前開出勤異常缺失之機會，上訴人仍繼續遲到，並再次表示難以改善。另上訴人就其長期負責統籌處理之兒童理財營專案，亦有未依時程影響專案上線時間等缺失，且因請假過多卻未與職代同仁做好交接工作致延誤工作進度，經朱長玲分別於111年8月9日、16日進行輔導，然上訴人亦表示難以改善。其後，被上訴人再次進行第三次績效改善計畫，改善期間定於111年9月1日至同年10月14日，除要求上訴人如期完成表揚大會安排事宜，並給予5項工作目標，然於改善期間末日確認全部無法達成。是上訴人確有主客觀上不能勝任工作之情，被上訴人已盡各種保護手段，仍無法改善上訴人無法勝任工作之情況，上訴人亦明確拒絕被上訴人建議之職務調動、工時調整及教育訓練，故被上訴人依勞基法第11條第5款規定，於111年12月5日終止系爭契約，自屬適法，上訴人本件請求均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第276頁）：㈠上訴人自93年12月8日起受僱於被上訴人，擔任資深專員，11
1年6月之月薪為6萬4900元，111年7月至111年12月之月薪資為6萬5800元（見原審卷第281至293頁），於被上訴人解僱前6個月之加計加班費之平均工資為7萬4465元。
㈡被上訴人於111年11月4日以原證13函文（見原審卷第35頁）
預告上訴人兩造間僱傭契約將於111年12月5日終止。上訴人於111年11月4日收受該函文。
㈢被上訴人於111年12月2日給付上訴人資遣費49萬0228元（見原審卷第295、297頁）。
㈣上訴人任職期間於94年之考績評等為「優」，95〜97年為「甲
」，98年為「B」，99年為「C」，100年為「B」，101年為「B」，102〜108年為「C」，109年為「B」，110年為「C」，111年為「丙」（見本院卷第165至257頁）。
㈤被上訴人公司規定員工正常上班時間為：週一至週五自上午8
時45分至下午5時30分，中午輪休45分鐘（見原審卷第95頁）。
四、本院之判斷：㈠上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事：
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院111年度台上字第1820號民事判決意旨參照）。
2.就出勤異常部分：⑴查被上訴人公司規定員工正常上班時間為：週一至週五自
上午8時45分至下午5時30分，中午輪休45分鐘，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），復有工作規則第40條規定可稽（見原審卷第95頁）。工作規則第41條並規定：「員工每日上下班時均應親自打（刷）卡，在規定上班時間後出勤者為遲到…」（見原審卷第95至96頁），可知逾上午8時45分打卡者即為遲到。復查，上訴人於111年7月18、28、29日、同年8月3至5日均遲到，另111年7月25日下班未打卡等節，有111年7、8月打卡紀錄可憑（見原審卷第112至113頁），經朱長玲於111年8月5日向上訴人表示其遲到次數太頻繁，又有未打卡紀錄、缺席工作會議，影響工作運行等語，要求上訴人限期改善，經上訴人表示理解狀態，將盡力改善，有111年8月5日員工績效改善計劃表可參（見原審卷第111頁）。被上訴人於111年8月8日至同年月18日進行第一次績效改善計畫，然上訴人於111年8月9至1
2、17至18日仍均遲到，另111年8月15日上下班未打卡、同年月16日上班未打卡，朱長玲遂於員工績效改善計畫表之「應改善事項及目標」欄記載：「該員持續出勤狀況異常，8/5懇談通知改善，仍未見調整」等語，上訴人則於「改善行動方案」欄填載：「難以改善」等語，有考勤紀錄、111年8月18日員工績效改善計畫表可憑（見原審卷第115至116頁、本院卷第159頁）。被上訴人再於111年8月19日至同年月26日進行第二次績效改善計畫，然上訴人於111年8月19、24日仍遲到，另111年8月25日下班未打卡，朱長玲遂於員工績效改善計畫表之「應改善事項及目標」欄記載：「經近2個月持續要求觀察出勤狀況未見好轉」等語，上訴人則於「改善行動方案」欄填載：「難以改善」等語，有考勤紀錄、111年8月26日員工績效改善計畫表可憑（見原審卷第117至118頁）。而自111年9月1日起至同年11月4日，上訴人於同年9月1、2、6至7、13至16、19至20、22至23、28至30日、同年10月4至6、14、17至21、
26、28、31、同年11月2至3日均遲到，又同年9月21、27日、同年10月3、13日上班未打卡，另同年9月26日、10月
7、11、12日上下班均未打卡，有考勤紀錄為據（見原審卷第191至193頁、本院卷第159至163頁）。足見上訴人於客觀上確有多次且頻繁遲到之不遵守工作規範，經被上訴人要求改善而難以改善之情事。
⑵再者，上訴人稱其自97年起近10年期間都是以遲到抗議考
績不公，107年仲向榮協理上任後曾向上訴人保證會改善考績情況，上訴人自此未再故意遲到，惟4年後未見改善，上訴人遂於111年再度以遲到表達抗議考績不公等語（見本院卷第23頁），佐以前述上訴人兩次於「改善行動方案」欄填載「難以改善」等語，可知上訴人係主觀上故意遲到，而有「能為而不為」之主觀上多次不遵守工作規則情事。上訴人雖辯稱其係為表達抗議而遲到云云，惟公司所制定之出勤規則係維持企業運作及秩序所必須，勞工本有加以遵守之義務，另觀被上訴人所提之上訴人自94年至111年之績效評核表或年度期末評核表（見本院卷第165至257頁），均有一定之評量標準，其中94年度之績效評估表欄位，顯示各等第有一定之「建議人數比例」，可見考績評等之決定，除考量受評者之工作表現之外，尚有全體員工人數比例之考量；況縱使上訴人主觀上認有考績評定不公之情，亦應循內部考績救濟程序處理，自不得因私人恩怨據此作為不遵守工作規則之正當理由。上訴人復辯稱其非一線人員，雖有遲到，但最晚在9點之前已到公司，對工作沒有影響云云，按兩造間勞動契約之本質在於從屬性（勞基法第2條第6款規定參照），上訴人應服從被上訴人之指揮監督，以達成企業經營目的，而被上訴人所定上午8時45分上班之工作規則並無何不當之處，上訴人卻動輒以考績不公為由屢次違反工作規範，且於被上訴人數次通知勸導改善後，仍故意不服從被上訴人工作規範，顯已違反勞工應盡之忠誠履行勞務之義務，對工作之履行自有影響。
⑶據上，堪認上訴人於客觀上有頻繁不遵守工作規則之事實
，且係主觀上故意為之，而有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事。
3.就兒童理財營與111年度表揚大會安排部分：⑴經查，朱長玲於111年8月9日就上訴人之兒童理財營專案提
出期望達成目標，即「針對統籌負責的兒童理財營專案，請依先前擬定的工作時程表，準時或提前完成各項工作」，另於111年8月16日就上訴人請假期間專案運行狀況，提出之目標為「請假期間為維持專案運行，請事先與職代同仁做好工作交接說明」，上訴人均回覆「難以改善」等節，有工作輔導紀錄表可憑（見原審卷第119頁）。其後，仲向榮請上訴人切實如期完成111年表揚大會之安排乙事，並提出「完成場地的尋找」、「完成費用的安排」、「完成本活動的時程表」、「完成Run Down設計初稿」等改善行動方案，其改善期限為111年9月1日至同年10月14日，然上訴人遲至111年10月14日最後完成日仍未完成上述工作，並表示「無法改善」等節，則有111年9月1日員工績效改善計畫表為證（見原審卷第123頁）。
⑵就兒童理財營部分，參酌被上訴人人資處職員劉宗慈、葉
人瑋於111年9月22日對上訴人所進行之如下訪談紀錄（見原審卷第163至165、169頁）：
①葉人瑋：你說表定時程是？②上訴人：7月初。
③葉人瑋：我可不可以問問這中間是不是有delay？④上訴人：對。
⑤葉人瑋：這個原因是什麼呀？⑥上訴人：嗯，工作效率不太好。
⑦劉宗慈：怎麼說？⑧上訴人：對呀，就，太多…雜務了，然後，中間，對呀，
中間發生了很多的活動上面的阻礙，所以那個，就變得效率不太好。
⑨葉人瑋：效率不太好，是指說有太多的非預期的情況，
在當時的表訂時程裡面沒有想到的嗎？⑩上訴人：嗯，對，有些部分也是這樣子的狀態。
⑪葉人瑋：嗯，那你覺得這個部分是，如果主管可以多給
你一些協助或許就可以…按表訂時程上線，還是你覺得你自己也有一些需要改進的地方？⑫上訴人：嗯，我覺得…我的問題也占得比較大。
⑬葉人瑋：可不可以多說一點呢？⑭上訴人：嗯…大概也要這個活動不單單只是一個單位在處
理，所謂一個單位還有其他協力廠商，對，然後我盯得也沒有夠緊，所以就會…就落掉了一些事情跟狀態。⑮劉宗慈：您的難以改善可能是說對舉辦過的過程，已經，
有些東西是不能回復去作一些調整，以致於這個時程有延後，那可是如果就這一次的活動舉辦的一個，發生這樣的原因去做調整的話，那未來，在舉辦的時候是不是就可以照既定的時間進行？⑯上訴人：對我來講，應該也會比較困難。
⑰劉宗慈：怎麼說？⑱上訴人：因為已經提出這些動作了，已經沒有什麼信任感可言，對啊。
⑲葉人瑋：那我可以解讀一下你的難以改善，不單單只是
針對兒童理財營已經上線，這個8/9的時間點難以改善，你的難以改善我聽起來，好像似乎是，基本上是，第一個就是你們之間的信任感已經沒有了，然後再加上你自己覺得工作投入感也沒有，進行17、8年了，你已經覺得，其實到17、8年了，那看起來主管都給你一個比較負面的評價，你也不需要銀行給你任何的幫助，你就是也同意主管他們的建議，是這樣嗎？⑳上訴人：沒錯，是這樣。
可知上訴人自承111年度兒童理財營之表訂時程是7月初上線，但實際上於7月底完成上線，遲延之原因是其工作效率不太好，其的問題占得比較大，其就此案盯得不夠緊，未來亦難以改善。
⑶就111年表揚大會部分，參酌被上訴人人資處職員劉宗慈、
葉人瑋於111年10月27日對上訴人所進行之如下訪談紀錄（見原審卷第200至201頁）：①葉人瑋：在工作上除了兒童理財營，其實在年底，你們
也要辦一個叫做理財RM的表揚大會，是嗎？②上訴人：對。③葉人瑋：這個案子也是你負責的？④上訴人：過往是這樣。
⑤葉人瑋：ok，那看起來仲協理是希望你能夠切實如期的
完成年度RM表揚大會的安排，比方說要完成場地的尋找，或者費用的安排，或者按照要時程表去完成一些該完成的事情，但是呢，一直到10/14這一天，仲協理他跟你討論的時候，發現你1到5項工作都沒有辦法完成定案，這個是確定的嗎？有沒有需要跟我們再多做說明？⑥上訴人：對啊，這是確定的。⑦葉人瑋：為什麼呢？因為其實看起來他也給你9/1一直到
10/4，大概1個多月的時間，讓你把一些可能有loss掉的東西都儘快補上，但是你還是沒有完成，而且你寫無法改善，為什麼呢？⑧上訴人：的確比較不好找場地，對。⑨葉人瑋：找不到場地，但是你有尋求協助嗎？⑩上訴人：嗯…也一樣問了一些其他同仁，不過後來同仁他有留，其他的同仁有去找到。
⑪葉人瑋：嗯…除了場地之外，是因為太難找找不到，但是
其他同事找的到，但是費用安排、活動時程表這些呢？
⑫上訴人：嗯…費用的安排，可能要先有費用才有辦法去安排時程，但是費用的話可能還不是那麼明確。
⑬葉人瑋：費用還沒有那麼明確，可是…那整個活動你們有
訂一個時程表嗎？⑭上訴人：還沒有。
⑮葉人瑋：為什麼啊？不是…這個預計是在什麼時候？是12
月嗎？⑯上訴人：對，後來有…得先有場地，才有辦法安排所有的時程，場地也是時間確定。
⑰葉人瑋：所以這一塊看起來你的難處是源頭場地找不到，
是這樣嗎？⑱上訴人：沒有，應該我沒有太認真的去找到場地。
⑲葉人瑋：為什麼呢？因為其實，應該是說啦，我們看到
那個仲協理給你的一個考評的意見，他是講說無法完成各項進度工作，然後不願意改善，所以呢會使工作延宕，那需要其他同事來協助才有辦法完成這個工作的事情，這一塊你同意嗎？⑳上訴人：對啊，後來的確是其他同事有找到場地。
㉑葉人瑋：你不願意…就是…不願意去盡力的改善這一塊嗎
？㉒上訴人：就其他同事找到啦。
㉓葉人瑋：所以你對仲協理對你的考評意見，有沒有什麼
想要說明的？㉔上訴人：沒有，其實就如我當時手寫的這樣。
㉕葉人瑋：所以在意願上，你其實也不願意再多做一些配
合是嗎？㉖上訴人：對啊，對他來講就不願意。
可知上訴人自承111年表揚大會部分到111年10月14日工作未完成定案，是其沒有太認真的去找到場地，其不願意配合改善。
⑷上訴人雖辯稱在上開訪談之前，兒童理財營、111年表揚大
會均已辦理完成，其才會說無法改善云云。惟上訴人自承其是財富管理部行銷企劃組，負責辦理銀行對內之活動，例如理財人員表揚大會；也負責辦理銀行對外的活動，例如兒童理財營、客戶理財說明會等；兒童理財營、RM表揚大會是年度的重要工作，RM表揚大會每年都要辦理一次，在仲向榮協理來之後，一年要辦理2次，1次在7月、1次在年底；兒童理財營也是每年一次，是對外的，以前是實體舉辦，在疫情期間改為線上辦理等語（見本院卷第130頁）。可知兒童理財營、RM表揚大會每年均會辦理，且為上訴人所負責職務中之年度重要工作，則展望未來自仍有改進必要，上訴人上開所辯，顯非可採。上訴人既已消極表示不欲改進，堪認有主觀上不能勝任工作情事。
㈡被上訴人終止系爭契約為合法：
1.按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院103年度台上字第1921號民事判決意旨參照）。
2.經查，被上訴人就上訴人之工作表現曾欲提供協助、輔導或是轉換部門，經上訴人拒絕乙節，有下述上訴人與劉宗慈、葉人瑋於111年9月22日所進行之訪談紀錄可憑（見原審卷第
173、179至180頁）：⑴葉人瑋：嗯，那如果是這樣的話，我們來協助你就是轉換
工作呢？就是換部門？⑵上訴人：其實我對行方的信任感也不在。⑶劉宗慈：那你還願意留在現在的工作，留在上海銀行嗎？
看起來，我們好像，我們以HR的立場，聽起來好像就變成說，如果以整個銀行的資源來看，第一個怎麼協助你，然後就是在這個心理狀態上面能夠恢復跟主管或是組織的關係？⑷上訴人：我已經花了17、8年，然後現在這個時間點我都幾
歲了，我都不覺得這樣的時間點…應該可以用在更好的人身上。
⑸劉宗慈：所以你留在組織還是可以對組織有貢獻呀，因為
現在…⑹上訴人：我這麼講，我現在的感受性來講的話，我不覺得我會對組織會努力。
⑺葉人瑋：所以麟威，這樣聽起來，你剛剛是不是有講到說
，其實到現在這個階段，都已經沒有什麼空間了嗎？沒有轉圜的空間了？⑻上訴人：對。
⑼葉人瑋：那你只會接受行方就是終止僱傭關係，以資遣的
方式處理，這一個方式而已嗎？我們採取其他的輔導什麼，你都不會接受？⑽上訴人：對。
3.另就上訴人之遲到問題，被上訴人曾提議改採彈性工時，亦遭上訴人拒絕，並表示無意循公司內部申訴程序乙節，有下述上訴人與劉宗慈、葉人瑋於111年10月27日所進行之訪談紀錄可憑（見原審卷第199頁）：
⑴葉人瑋：那針對你就是遲到次數非常多，他有建議你說是
不是，哦，不然就是用彈性工時好了，讓你晚一點上班。可是您這邊是寫說難以改善，不接受所提的彈性工時的建議是嗎？⑵上訴人：嗯嗯，對。
⑶葉人瑋：因為你其實工作這麼久，知道我們的工作時間就是8:45耶。
⑷上訴人：對。
⑸葉人瑋：那你知道這樣其實已經不符合公司對於員工的一
個考勤的要求嗎？⑹上訴人：知道。
⑺葉人瑋：所以其實你也知道嘛，因為他，看起來仲協理也
試著想要針對你的考勤的事情給一些協助，但是你其實不願意配合，不願意配合那這樣子也違反了公司規定，而且其實次數上面也不少，所以仲協理在這一塊上，他就是給你沒有改善、沒有通過，看起來你也就是，也同意了嘛，我有看到你簽名，這一塊沒有任何想要申覆的嗎，對不對？⑻對，沒有。
4.綜上，被上訴人於上訴人有不能勝任工作之情況時，確實有輔導、協助上訴人，甚至安排彈性工時或調換部門，均遭上訴人拒絕，是被上訴人終止契約並無違反解僱最後手段性原則，其依勞基法第11條第5款終止系爭契約為合法。㈢上訴人本件請求無理由：
被上訴人既已於111年12月5日合法終止系爭契約，則上訴人訴請確認僱傭關係存在，及請求自111年12月5日起之薪資併計付法定遲延利息、提繳自111年12月5日起之勞工退休金，均無理由。
五、綜上所述，上訴人依僱傭契約關係、勞基法第22條第2項、工作規則第37條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人83萬2622元，及其中72萬3724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10萬8898元自民事補充理由三狀暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應自112年11月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月15日給付上訴人6萬9653元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣被上訴人應提繳10萬4580元至上訴人之勞退專戶；㈤被上訴人應自112年11月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳9624元至上訴人之勞退專戶，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人另聲請通知訊問證人蔡偉立（在分行擔任理財專員）、胡孜玟（在總行財富管理部行銷企劃之工讀生）、林家葦（上訴人在職期間之職務代理人），欲證明其並無不能勝任工作之情形（見本院卷第279、281至285頁）；惟上訴人多次頻繁遲到之事實，已有上述考勤紀錄可證，上訴人之工作表現，應以有考核權限之主管評核意見為據，而非以不同或相同部門之同事意見為準，況上訴人已表明難以改善、不願意配合改善，則已具備主觀上不能勝任工作情事，是上開調查證據之聲請，核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
書記官 莊昭樹