臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第66號上訴人即附帶被上訴人 翁正雲即日式雲芳療即新竹日式雲芳療店被上訴人即附帶上訴人 吳羽晨上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國113年10月28日臺灣新竹地方法院113年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠上訴人給付新臺幣壹拾陸萬伍仟柒佰捌拾肆元本息，㈡上訴人應提繳勞工退休金新臺幣肆萬玖仟柒佰玖拾貳元至被上訴人於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國110年10月1日起受僱於上訴人獨資設立之日式雲芳療，上訴人提供內含門號0000000000之SIM卡之行動電話予伊，指示伊以該電話接聽客人預約、安排客人時段、管理美容師外出及休假紀錄、協調美容師換班、介紹美容美體服務項目及內容，並管理如附表一所示之系爭基隆網路帳號，及在系爭基隆網路帳號編輯廣告文宣、回覆客人訊息及客人在社群網站Google（下逕稱Google）之商家民眾評論；嗣上訴人自111年8月起，在新竹市○○路000號2樓經營相同之美容美髮服務業等營業項目，伊之工作內容增加為接聽新竹地區客人電話預約、介紹美容美體服務項目及內容、管理如附表二所示之系爭新竹網路帳號，並在系爭新竹網路帳號編輯廣告文宣；又上訴人自112年3月30日起，指示伊必須加入如附表三所示之臉書私人社群（下合稱系爭臉書社群；附表一至三所示網路帳號及臉書社群，合稱系爭社群帳號），並在系爭臉書社群發送廣告文，約定每月按伊經手及連繫承接之客人到店消費之營業額7%計算給付薪資，兩造間係僱傭關係。伊依上訴人之指示執行職務，全年無休，且伊於任職期間分娩，上訴人並未給予產假56天，則上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）規定，給付伊20日特別休假（下稱特休）未休工資3萬1120元、25日國定假日未休工資7萬7800元、103日休息日未休工資25萬5131元、103日例假日未休工資32萬536元、56日產假未休工資8萬7136元。其次，上訴人於伊任職期間，未為伊提繳勞工退休金（下稱勞退金）合計4萬9792元，則伊於112年10月13日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，合法終止兩造勞動契約，則上訴人應給付伊資遣費4萬7528元，並開立載明伊姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為112年10月13日、離職原因為非自願離職（勞基法第14條第1項第5款）之服務證明書（下稱非自願離職證明書）予伊等情。爰依勞基法第38條、第50條、第17條第1項、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第12條第1項、第31條第1項規定，求為命：㈠上訴人給付81萬9251元（計算式：3萬1120元+7萬7800元+25萬5131元+32萬536元+8萬7136元+4萬7528元=81萬9251元），及自勞動調解聲請書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應提繳4萬9792元至被上訴人之勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱系爭勞退專戶）；㈢上訴人開立非自願離職證明書之判決（被上訴人逾此範圍之請求，業經原審駁回，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊因獨資設立之「日式雲芳療」、「新竹日式雲芳療店」（下合稱系爭工作室）有客服需求，委由被上訴人擔任客服人員，並約定以被上訴人經手及連繫承接之客人到店消費之營業額7%計算報酬；兩造並未約定被上訴人之工作時間、地點及方式，被上訴人得同時照顧小孩或為其他社交活動，亦可從事其他工作，兩造間係承攬關係，而非僱傭關係，無勞基法或勞退條例之適用等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決：㈠上訴人應給付被上訴人16萬5784元（即：20日特休未休工資3萬1120元+產假未休工資8萬7136元+資遣費4萬7528元=16萬5784元），及自勞動調解聲請書狀繕本送達翌日即113年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應提繳4萬9792元至系爭勞退專戶；㈢上訴人開立非自願離職證明書，並駁回被上訴人其餘之訴（即：被上訴人請求上訴人給付25日國定假日未休工資7萬7800元、103日休息日未休工資25萬5131元、103日例假日未休工資32萬536元，合計65萬3467元部分）。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就上開敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人65萬3467元，及自勞動調解聲請書狀繕本送達翌日即113年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見原審卷㈠第240頁、本院卷第229頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠上訴人先後於110年3月22日、112年3月17日，分別在基隆市○
○區○○路00○0號3樓、新竹市○區○○里○○路000號2樓，各獨資設立「日式雲芳療」（下稱基隆店）、「新竹日式雲芳療店」（下稱新竹店），營業項目包括美容美髮服務業等項，有卷附商業登記基本資料可稽（見原審卷㈠第23頁、第27頁）。
㈡被上訴人自110年10月1日起至112年10月13日止，擔任上訴人
獨資設立之系爭工作室之客服人員，為系爭工作室接聽客人電話預約、安排客人消費時段、介紹美容美體服務項目及內容、回覆客人於系爭社群帳號訊息及Google評論；上訴人提供內含門號0000000000之SIM卡之行動電話予被上訴人使用。
㈢兩造約定每月以被上訴人經手及連繫承接之客人到店消費之
營業額7%作為被上訴人之勞務報酬；每月金額由上訴人計算經手之營業金額並傳送被上訴人確認後匯付，有卷附被上訴人與系爭工作室店長翁正秋往來之LINE對話紀錄截圖、被上訴人製作之表格可稽（見原審卷㈠第91頁至第108頁、第192頁）。
五、茲就兩造之爭點：㈠兩造間成立僱傭關係或承攬關係？㈡被上訴人依僱傭關係請求上訴人給付特休、國定假日、休息日、例假日及產假等未休工資、資遣費，並提繳勞退金至系爭勞退專戶，及開立非自願離職證明書，有無理由？分別說明本院之判斷如下：
㈠兩造間成立承攬關係：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。次按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。準此，勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵；而承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬僱傭、勞動契約或承攬契約，應就是否具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務，勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號、112年度台上字第2713號判決意旨參照）。按承攬係以工作之完成為目的之契約（最高法院84年度台上字第2249號判決意旨參照），定作人為圓滿實現或滿足契約目的及利益，本得約定工作品質，並對承攬人為工作之指示，承攬人自當遵守定作人之指示，以符履行承攬契約之附隨義務。
⒉被上訴人雖主張：上訴人可以從Official Account App軟體
監督伊上班情形；且會以電話或傳訊息給伊，規定及修正伊應如何回應客人訊息及任意增加伊之工作內容；伊有事時需向上訴人請假，工作未臻完善時，會遭上訴人扣薪；伊係經由上訴人同意始在家工作，故上訴人對伊進行工作上之指揮及監督，與上訴人具備人格上、經濟上及組織上之從屬性，與上訴人間成立僱傭關係云云。惟查：
⑴被上訴人與上訴人間不具有人格上之從屬性：
①經查，被上訴人自110年10月1日起，擔任系爭工作室之客服
人員，負責為系爭工作室接聽客人電話預約、安排客人消費時段、介紹美容美體服務項目及內容、回覆客人於系爭社群帳號訊息及Google評論，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），可見被上訴人給付接聽客人電話預約、安排客人消費時段、介紹美容美體服務項目及內容等勞務內容，當係系爭工作室營業時間。其次，被上訴人於111年7月21日在兩造成立之Line對話群組稱：「看能否早上9點發文」、「想說營業前1小時」（見原審卷㈡第47頁）；兩造於111年9月11日往來之Line簡訊，稱：「（上訴人）請問我幾點上班？」、「（被上訴人）不是9點嗎？」、「（上訴人）訊息不是9點回就好嗎……客人沒辦法等到我上班嗎？」（見原審卷㈠第81頁）。又上訴人自陳系爭工作室之營業時間係隨芳療師之排班而調整，基隆店之營業時間為自上午10時30分起至晚上10時止，或自上午10時30分起至晚上12時止，或自上午9時30分起至晚上9時止，新竹店之營業時間為自上午9時起至晚上10時止等語（見原審卷㈡第38頁）。徵以上訴人於110年10月7日凌晨12時40分回應上訴人之Line簡訊稱：「（被上訴人：不好意思，那麼晚還麻煩妳）沒關係……這麼晚的訊息妳就不用理他，明天再回就好」（見原審卷㈠第171頁）。綜上各節，堪認自每日上午9時起至系爭工作室於晚間9時、10時或12時等結束營業之時為止，為被上訴人得提供勞務之期間。
②被上訴人自陳：伊係利用Business Suite APP軟體、Officia
l Account App軟體傳送訊息，上訴人可以從Official Acco
unt App軟體監督伊上班情形，若伊隔太久未回應訊息，即會打電話質問為何未回應訊息等語（見原審卷㈠第11頁）；參諸被上訴人於111年6月4日傳送Line簡訊予上訴人，稱：
「我當初上班的時候就有問妳，需要馬上會（應為『回』之誤載）客人嗎？還是要多久內回，妳跟我說，如果能馬上回是最好，但如果真的有事也不要太久」（見原審卷㈡第53頁）。依上可知，上訴人僅要求被上訴人儘量即時回應訊息，而未規定被上訴人應於系爭工作室營業時間內隨時待命及提供勞務。
③其次，細繹被上訴人向系爭工作室店長翁正秋請假之Line簡
訊，略謂：「（110年12月28日）打擾了，今天13:20要帶我女兒去馬偕看醫師做早療評估&不清楚會評估多久，先跟妳請1小時半的假」、「（111年1月3日）打擾了，明天早上10點要帶我女兒到醫院做早療評估，不知道會評估多久，先跟妳請1.5小時」、「（111年1月20日）哈囉打擾了，我帶我女兒來醫院，大約30分鐘左右」、「（111年2月19日）想先跟妳說下週四要去台北做小手術，早上9點到中午先跟妳請假」、「（111年4月29日）我來醫院看醫生，我大概請1小時的假」、「（111年5月2日）我今天有事要請假……大約到7點半」、「（111年6月3日）我昨天半夜和現在胃痙攣發作，我今晚要請假，不好意思」、「（111年6月11日）6/15(三）11:00-15:00我要請假，再麻煩妳」、「（111年6月19日）臨時有事，約15-10分鐘」（見原審卷㈠第247至251頁），而上訴人並未以被上訴人請假事由，各依勞工請假規則折半發給或不給工資，此亦據被上訴人陳明在卷（見原審卷㈡第62頁）。則由被上訴人可於任何時間因私人事務即時請假，上訴人亦未採取扣薪等措施觀之，可見被上訴人得依自身需求，自由調整並決定其提供勞務之時間。
④再者，被上訴人復稱：上訴人表示基隆店沒有伊的位置，所
以伊自己決定工作地點，伊都在新竹市民族路之住所在家工作；伊當時育有1名約2歲的幼女，該幼女如有需要上早療課程的話，由伊母親帶去上課，如果沒有上課，就與伊一同在家等語（見本院卷第230頁）。衡以被上訴人幼女斯時年僅2歲，正需被上訴人隨時照料與關懷，被上訴人當依自身照護幼女之需求，自行調整並決定其提供勞務之時間與內容。是被上訴人雖得於系爭工作室之營業時間提供勞務，惟被上訴人可於任何時間因私人事務即時請假，且依自身照護幼女之需求，自行調整並決定其提供勞務之時間與內容，而被上訴人自行決定工作地點為住家，堪認被上訴人得自行決定勞務給付之時間及地點等勞務給付方式。由此可見，被上訴人就勞務給付具有相當自主權，而未受上訴人之人事監督、管理及懲戒（詳如後述），而與上訴人間不具有人格上之從屬性。
⑵被上訴人與上訴人間不具有經濟上之從屬性：
查，兩造約定每月以被上訴人經手及連繫承接之客人到店消費之營業額7%計算給付報酬（見兩造不爭執事項㈡），則被上訴人提供接聽電話、安排時段、介紹服務項目內容及回覆系爭社群帳號訊息及Google評論等勞務，倘無客人到店消費，被上訴人仍未能取得報酬，可見被上訴人係自行負擔業務風險而為自己之營業目的而提供勞務，與上訴人間不具有經濟上之從屬性。被上訴人雖主張：兩造約定每月保底1萬2000元云云，此據上訴人否認，辯稱：伊僅有在疫情期間，因系爭工作室有1個月未營業，始給與被上訴人1萬2000元之獎金，兩造並無保底薪資1萬2000元之約定等語（見本院卷第231頁）。細繹被上訴人提出上訴人傳送予被上訴人之Line簡訊，謂：「……但新竹店要等人手有3位以上都穩定，項目也能作，你的薪水能開始有保底，像基隆一樣12000$」（見原審卷㈠第120頁）。則上訴人既稱要等新竹店的人手穩定，被上訴人才有保底，可見兩造並未約定上訴人應按月給付保底薪資1萬2000元，被上訴人據此主張兩造間有經濟上之從屬性云云，自無可採。
⑶被上訴人與上訴人間不具有組織上之從屬性：
查被上訴人既係為自己之營業目的而提供勞務，業如前述，可見被上訴人並未納入上訴人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，而與上訴人間不具有組織上之從屬性。至於被上訴人與系爭工作室內之美容師、芳療師連繫客人消費時間，及美容師、芳療師換班事宜，此係被上訴人安排客人消費時段之勞務提供所當然，自難憑此而認被上訴人需與上訴人之其他人員互相合作，而被納入上訴人組織之一部分。被上訴人據此主張其與上訴人間具有組織上之從屬性云云，亦無可取。
⑷至於系爭工作室店長翁正秋雖於111年4月20日傳送Line簡訊
予被上訴人，謂：「我剛跟海倫(即上訴人)討論，因為你已經3次讓客人白跑一趟了，之後如果發生一樣的情況導致必須折扣給客人的話，妳要負擔一半的折扣」、「希望之後能夠更謹慎，並量力而為」（原審卷㈠第96頁）；且翁正秋多次傳送Line簡訊予被上訴人，指示被上訴人要核對紀錄、傳送表格、修正除毛目錄、價目表加項目、倒垃圾、計算業績、熱蠟除毛改圖等事項（見原審卷㈠第343至354頁）；又先後於112年2月24日、112年8月10日傳送Line簡訊詢問被上訴人：「夢夢（按指美容師）第二個客人時間怎麼黏在一起？」、「熱蠟那個圖好像也是從萊康那邊出來的，也把它弄掉好了……（圖片）來源是什麼」（見原審卷㈠第102頁、第106頁）。被上訴人則先後於112年4月4日、112年7月5日各傳送Line簡訊予翁正秋，詢問：「妳第一個客人訊息都沒讀，你覺得我要打給她嗎」、「元元（指美容師）可以接孕婦按摩嗎」（見原審卷㈠第103頁、第105頁）。由此觀之，上訴人及翁正秋對於被上訴人提供勞務之內容雖有上開指示，並表示：「之後如果發生一樣的情況導致必須折扣給客人的話，妳要負擔一半的折扣」，此乃上訴人對被上訴人約定工作品質及指示，並提醒如有可歸責於被上訴人之工作瑕疵，被上訴人應減少報酬或負相關損害賠償責任。至於被上訴人向翁正秋傳送Line簡訊請假，僅係向上訴人通知不能提供勞務之期間，上訴人亦未因被上訴人請假事由而予以扣薪，已如前述。是依上開上訴人對被上訴人所為工作指示及被上訴人向上訴人請假等節，均無足認上訴人對被上訴人有人格上、經濟上及組織上之從屬性。故被上訴人以前揭情詞，主張兩造間成立僱傭關係云云，即無可取。
⑸是以，兩造間並無人格上、經濟上及組織上之從屬性，則被上訴人主張兩造間成立僱傭關係云云，難謂有理。
⒊承上所述，被上訴人與上訴人約定擔任系爭工作室之客服人
員，負責接聽電話、介紹服務項目及安排客人消費時段、回覆訊息及評論，並以被上訴人經手及連繫承接之客人到店消費之營業額7%作為勞務報酬，足見被上訴人係以使客人到系爭工作室消費為目的，完成一定之工作，而與上訴人成立契約關係。且觀諸兩造間往來之Line簡訊內容（見原審卷㈠第110至112頁、第114至118頁、第121至129頁、第357至377頁、第381至398頁），上訴人於Line簡訊中指示被上訴人要回復客人在臉書之訊息、在臉書社團發文、在Google發文及評論、製作體驗價目表、有客訴時要告知上訴人、修改除毛價目表等事項，並會親自向被上訴人追蹤、詢問被上訴人發文進度及確認內容，且多次指導及指正被上訴人要如何排班、如何答覆客人等，上訴人並稱：「截給我看下」、「這個下次發完後放留言處效果好一點」、「妳用個人的帳號發的話，按進去會看到一些公開的貼文，儘量把負面的文章設為朋友限定就好」等，而被上訴人亦多次向上訴人請示工作之具體內容。足見上訴人為實現客人到系爭工作室消費之契約目的，與被上訴人約定工作品質而對被上訴人為工作之指示，依照前揭說明，核與承攬契約要件相符。
⒋綜上所述，被上訴人得自由支配、決定工作時間及地點，就
勞務給付方式具有相當自主權，且係為自己之營業目的而提供勞務，並未納入上訴人生產組織之一部分，兩造間之契約關係，非屬具有人格上、經濟上及組織上從屬性之僱傭關係，而係承攬關係，堪以認定。
㈡被上訴人依僱傭關係請求上訴人給付特休、國定假日、休息
日、例假日及產假等未休工資、資遣費，並提繳勞退金至系爭勞退專戶，及開立非自願離職證明書，為無理由：
本件兩造間係屬以完成一定工作為目的之承攬關係，而非僱傭關係，業如前述，被上訴人既非受上訴人僱用之勞工，則兩造間之權利義務關係，自無從適用勞基法、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第12條第1項、第31條第1項等規定。準此，被上訴人依勞基法第38條、第50條、第17條第1項、第19條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第12條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人給付特休未休工資3萬1120元、國定假日未休工資7萬7800元、休息日未休工資25萬5131元、例假日未休工資32萬536元、產假未休工資8萬7136元及資遣費4萬7528元，並提繳勞退金4萬9792元至系爭勞退專戶，及開立非自願離職證明書，非有理由。
六、從而，被上訴人依勞基法第38條、第50條、第17條第1項、第19條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第12條第1項、第31條第1項規定，請求：㈠上訴人給付被上訴人16萬5784元（即：特休未休工資3萬1120元+產假未休工資8萬7136元+資遣費4萬7528元=16萬5784元），及自勞動調解聲請書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人65萬3467元（即：國定假日未休工資7萬7800元+休息日未休工資25萬5131元+例假日未休工資32萬536元=65萬3467元），及自勞動調解聲請書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應提繳4萬9792元至系爭勞退專戶；㈣上訴人開立非自願離職證明書，為無理由，不應准許。原審就上開㈠、㈢、㈣不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許㈡部分，為被上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
書記官 江珮菱附表一：系爭基隆網路帳號官方社群軟體LINE「基隆日式雲枋寮Yun Spa」、LINE「新竹日式雲枋寮Yun Spa」、社群網站Facebook（下稱臉書）「基隆按摩－日式雲芳療Yun Spa－基隆采耳‧基隆除毛‧專業酥麻掏耳‧基隆做臉」等帳號。
附表二：系爭新竹網路帳號「新竹按摩│新竹采耳【日式雲芳療Yun Spa】專業掏耳、指油壓」、社群網站Instagram（下稱IG）「基隆按摩【日式雲芳療Yun
Spa】－基隆采耳‧基隆除毛‧基隆做臉‧男女SPA」、「新竹采耳│新竹按摩推薦【日式雲芳療Yun Spa】除毛│掏耳│做臉│男女SPA│巨城商圈」等帳號。
附表三：系爭臉書社群基隆人、碇內大小事、基隆人所有事、基隆幫、大基隆（愛心符號）小確幸、基隆媽媽的窩、基隆人社團（討論、分享）、基隆心基隆情、基隆人集團等臉書私人社群。