臺灣高等法院民事判決114年度勞上字第60號上 訴 人 陳泓任訴訟代理人 沈恆律師（法扶律師）被 上訴 人 八方研創有限公司法定代理人 韓友君訴訟代理人 李翰承律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年2月27日臺灣臺北地方法院113年度勞訴字第299號第一審判決提起上訴，本院於114年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人於原審起訴及本院主張：伊自民國113年6月3日起受僱於
被上訴人，擔任前端工程師，每月薪資為新臺幣（下同）7萬5,000元（下稱系爭勞動契約）。詎料，被上訴人突於113年7月16日下班時要求伊無償加班，經伊爭執係違反勞動基準法（下稱勞基法）後，被上訴人即要求伊交回公司門禁卡，並在未敘明法律依據下明示拒絕受領勞務，直至同年7月25日才於離職證明書記載，依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約。惟伊係經被上訴人筆試、面試後才獲錄取，且被上訴人寄發之錄取通知信亦載有「基於您的技能、專業知識以及當前市場標準，我們很高興向您提供起薪NT$75,000一個月的工作機會」等語，足見伊已具備該職位所需之技能與專業知識，並無不能勝任工作之情事。從而，被上訴人依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。為此，爰依民事訴訟法第247條、系爭勞動契約之約定、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自113年7月17日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊7萬5,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應自113年7月17日起至伊復職之日止，按月提繳4,500元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。
被上訴人則以：上訴人於任職期間多次發生遲到、自行延長午
休時間等違反伊工作時間規範之情形，且上訴人亦未具備資深React前端元件開發人員所應有之基本能力，以致最低限度之工作成果都無法達成。嗣伊於113年7月15日之會談中希望上訴人能加強專業能力以解決公司所交辦事務，惟遭上訴人拒絕，可見上訴人係無法勝任工作，並適應伊之企業文化，而伊亦無其他職缺可安置上訴人，是伊於試用期內解僱上訴人係屬合法。故上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求伊自113年7月17日起至上訴人復職日止按月給付薪資並提撥勞退金，自無理由等語，資為抗辯。
原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上
訴並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自113年7月17日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬5,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應自113年7月17日起至上訴人復職之日止，按月提繳4,500元至上訴人之勞退專戶；㈥願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人自113年6月3日起受僱於被上訴人，擔任前端工程師，每月薪資為7萬5,000元（即系爭勞動契約）。
㈡被上訴人於113年7月17日終止系爭勞動契約，並於113年7月25
日發給上訴人記載依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約之離職證明書（見原審卷第47頁）。
㈢兩造對下列證物之形式上真正不爭執：
⒈上訴人提出者：
⑴聲甲證1-10（見原審卷第12-23、43-51頁）。
⑵聲甲證9、10、11、12（見原審卷第68-69頁）。
⑶聲甲證12、13、14（見原審卷第73-80頁）。
⑷聲甲證2、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18（見原審卷第165-202頁）。
⑸上證1、2（見本院卷第35-44頁）。
⒉被上訴人提出者：
⑴被證2、4、5（見原審卷第109、115-117、230頁）。
本件之爭點：㈠兩造有無試用期間之約定？㈡被上訴人依勞基法
第11條第5款規定，終止系爭勞動契約是否合法？㈢上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？㈣上訴人依系爭勞動契約之約定及民法第487條之規定，請求被上訴人自113年7月17日起至上訴人復職日止，按月給付7萬5,000元本息，是否有理由？㈤上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被上訴人自113年7月17日起至上訴人復職之日止，按月提繳4,500元至勞退專戶，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠兩造約定有3個月之試用期：
⒈被上訴人於113年5月20日中午12時54分寄發予上訴人之錄取條
件確認電子郵件中，已記載關於上訴人之薪資暨相關福利資訊，並載明「試用日期：三個月，必要時得延長之」等語（見原審卷第187-188頁之聲甲證13），另入職報到單內載明「試用日期：三個月，必要時得延長之」（見原審卷第107頁之被證2）；參諸上訴人於原審亦自陳：「當初有約定試用期間，約定3個月試用期間。我是6月3日到職」等語（見原審卷第87頁），則被上訴人抗辯兩造間有約定3個月試用期間一節，應為可採。
⒉雖上訴人主張：依兩造簽訂之勞動契約（下稱系爭契約書）第2
0條第1項約定可知，於簽署系爭契約書前之錄取條件確認信件、入職報到單內，縱有試用期3個月之記載，亦業經其後簽署之系爭契約書完全取代，先前任何文件關於試用期3個月之記載，自不得再執為約束雙方之依據等語。並提出系爭契約書為證（見本院卷第35-44頁），惟查：
⑴系爭契約書第20條第1項約定：「本合約一經雙方合法簽署後，
將取代雙方先前就本合約所為之任何口頭或書面之承諾或協議」（見本院卷第42頁），其中所謂「取代」之文義，含有更換之意，意即在簽署前之承諾或協議，與簽署後之系爭契約書之內容不同者，將由簽署後系爭契約書所約定之內容取代之，但如先前之承諾或協議，於簽署後之系爭契約書中並未有明文之約定，因不生所謂由簽署後系爭契約書內容取代先前承諾或協議之情形，則先前之承諾或協議之效力如何？即有通觀系爭契約書全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求兩造締約時真意之必要。⑵本院審酌兩造簽訂系爭協約書所根基之原因事實及其經濟目的
，因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，約定試用期間之目的，係勞工經初步錄用後，雇主得根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，而據此經濟目的，兩造始為試用期之約定。是依兩造所欲使系爭契約書發生之法律效果而為探求，應認有關試用期之約定既已有效成立，而於系爭契約書中未明文約定下，自不生所謂由簽署後系爭契約書內容取代先前試用期約定之情形，致影響其效力。且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則等各情，亦認試用期之約定於系爭契約書簽署後仍屬有效。
⒊從而，兩造約定有3個月之試用期，且此試用期之約定，並不因其後兩造簽署系爭契約書而影響其效力。
㈡被上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約為合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止
勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又試用期間之目的，係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院93年度台上字第74號、95年度台上字第2727號判決要旨參照）。因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，為考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。
⒉經查：
⑴被上訴人所召募之React前端軟體研發工程師，工作項目包含：
RWD網站開發及版面實作、新網站的前端開發、前端軟體函式庫開發、與後端合作整合系統、進行軟體之測試與修改、協助研發軟體新技術與新工具，技能需求：熟悉HTML、CSS、JavaScript、TypeScript、JSON、熟悉ReactJS前端框架、熟悉CSSpreprocessor開發經驗-SASS/SCSS預處理器、熟悉Tailwind C
SS、熟悉Material-UI framework、熟悉RWD概念、熟悉前端測試開發，其他條件：擁有超過3年以上的前端開發經驗、良好團隊合作與溝通能力、具抗壓性、謹慎細心、積極主動、勇於解決問題與挑戰、學習力強、勇於學習新知與嘗試新技術，條件要求：工作經歷3年以上、學歷要求高中以上等情，有104徵才廣告可參（見原審卷第191-196頁）。是由上開104徵才廣告之內容觀之，及兩造約定之薪資為每月7萬5,000元，堪認被上訴人所擬召募之React前端軟體研發工程師，係需工作經驗3年以上，熟悉上開技能需求之資深工程師一節，堪可認定。
⑵依上訴人所提出其與被上訴人法定代理人韓友君間之錄音譯文（見原審卷第176-179頁）：
上訴人：我不接受，因為不願意用自己私人時間加班，自己學
習東西韓友君：這不是私人加班，我想要求的不是私人加班，我要求
的是你upgrade你的skill上訴人：對，但是用下班時間韓友君：你不願意花這個時間去上訴人：對但是用下班時間韓友君：你不願意做是因為你要求說，你在你職場上增加，你
職場上的競爭，是一個工作上加班，那我不認為這是對的，這是你的職業，這不是你的工作，你要upgrade你的職業上訴人：對，但是對我來說，我要不要upgrade是我的問題，
但是不是應該是資方要求，資方要求就是加班韓友君：資方沒有要求你加班，資方要求你要upgrade你的ski
ll上訴人：對，所以我用上班的時間upgrade韓友君：上班的時間upgrade，那就不是你的skill set就不行上訴人：對，所以我覺得這樣不合理韓友君：你沒有辦法，讓我有這麼能力去改進你，因為你認為
，你要upgrade你的工職業上的，這個skill set，是認為加班，那對不起，我公司沒有這個時間陪你搞這個，對吧上訴人：所以我認為這樣違法韓友君：這不是違法的事，這是一件事，你讓我沒有辦法去解
決上訴人：你要怎麼認知我沒有在upgrade自己韓友君：因為我問你，你說你不願意上訴人：我說我不願意跟你一樣，加班到凌晨一點韓友君：我做凌晨幾點，那是我的事情，你不願意跟我，那你
現在就告訴我說，你不願意加班，因為你不想要upgrade你的skill set，就這樣很簡單，那我沒有辦法去改正你，因為這是你想要做的，那我沒有辦法改正你，那如果是這種情況的話，我再怎麼樣去想要去，讓你能夠有進展，那是不可能的，我被放在一個不可能的任務中上訴人：所以我說是違法韓友君：這不是違法上訴人：為什麼說沒有違法韓友君：為什麼我們現在，沒有辦法給你有任何的，加強的這
個階段，你說我沒有給你的階段，我已經解釋給你聽了，你這個階段上訴人：就是要求要加班，不然就沒有辦法留下來韓友君：我沒有要求你加班，我要求你upgrade上訴人：你要求的不是加班，而是用下班時間去增進自我，但
是增進自我是怎樣的程度，然後有沒有真的做到這件事，有沒有一個改善時間韓友君：因為你現在很多東西，像說我們碰到很多事情，可以
跟你講detail的東西，但是我看到很多事情，基本上就是需要我給你，給你這個solution，那其實這個東西，如果你自己網上找一找，很容易找到，一下就解決，你會理解你的基礎會增加，可是你不願意搞這個，那我希望你搞，但是你說你不要，那我也沒有辦法去要求你上訴人：我說不要，是不要用下班時間，上班時間我一直在查
詢解決的方法韓友君：上班時間，我不是付你的錢，去upgrade你的skill，
我的公司是要賺錢，我不是要付你錢，然後你去學習這些upgrade你的職場上需要的skill，這一塊你沒搞懂，對吧，你現在要求的是，你要upgrade你的，你說是替公司做事，但是我現在要求的，你要去upgrade你的skill set，但是你不願意花這個時間，是因為你認為，upgrade你的技術，是為公司做事，所以你不願意去做，那我就在一個，很不可思議的情況之下，沒有辦法去幫你，去做這一塊，沒有辦法去幫你有這個，去improve這個東西，這是一個死路，我昨天想了很久，我說要怎麼樣去幫你，但是問題是，怎麼走怎麼走，都會回到這條死路，所以我沒有辦法說，有辦法給你，有這個機會去做這些事情，那我就只有說，如果是這樣的情況，繼續走下去，一定會讓我們將來，會有很多問題跟麻煩，會碰到很多困難，那既然你這麼不願意做這些事情，也不高興在這裡的話。
上訴人：我不高興的地方是，你在程式碼的部分，都會一直不
斷的去，把別人的程式碼remark掉，但是你上版的時候，你永遠都不會去測試，那段程式碼，是不是別人的改好的程式碼。
韓友君：我請你來的時候，就是要幫我忙，你也知道這個公司上訴人：但是你把別人程式碼，一直不斷的改壞，一直不斷的
上傳，一直不斷的叫別人再調整韓友君：我沒有叫你調整，我還坐在那邊，跟你pair program
，我坐在那裡跟你一起搞，我不是說，Ken去做上訴人：就是我想要講的就是，我不斷的在走這個回頭路，就
是你改的程式碼，一直有問題，我一直用上班時間在修，而是應該是這段上班時間，應該是要自我成長學習，然後想辦法做到，你剛剛講的那個部分，但是我一直不斷地被你往後推韓友君：這個東西我不想跟你，再往下這邊走，因為我覺得，
我想要幫你的地方，我是真的是死路一條，沒辦法幫你，因為你的上訴人：你因為我說，我沒願意這樣加班，就是在下班時間，
自我提升，用這個字，ok？但是你，只是因為我說，我目前說不願意，然後你就提到了這個動作，但是你這個過程中，有沒有一些討論，有沒有一些作法和可能性韓友君：我現在已經沒有辦法了上訴人：我沒有感覺到，你有任何的這部分的調整韓友君：你已經跟我講了很死了，而且我們剛剛講了很多次，
你說你不願意，you don't want，你不願意做到這件事情，我在想說，因為這東西上訴人：我不願意做到那個程度，不代表我不願意做這個事情韓友君：你問題是，你現在講的這些東西，在我想法裡面，在
你的，想要改變你的這一塊，是非常難的，因為你已經非常胸有成竹的，告訴我說，這件事情就是一個工作上訴人：對啊!這是工作啊!
（下略）⑶是由上訴人與被上訴人法定代理人韓友君兩人之上開對話可知
，兩造對於有關被上訴人要求上訴人自我提升之技術或能力（下稱技能），究竟係屬上訴人所應具備之本職能力，而應由其自己個人加以提升，以勝任系爭工作？或係屬雇主指示之工作內容？上訴人應利用自己之時間，或係上班之時間提升自我技能？如上訴人係利用上班以外之時間，是否屬於加班？等各項有很大之認知差異，且雙方各執己見，毫無交集，堪認已達難以期待兩造能繼續維持勞雇關係之程度。又藉由上開被上訴人反覆要求上訴人應提升自我技能，上訴人明確表示此係雇主所要求之工作，其不要用下班時間，而係要用上班的時間來提升等情，亦足以推知被上訴人抗辯上訴人未具備資深React前端元件開發人員所應有之基本技能，而有無法勝任工作之情事，尚非屬全然無據。蓋如上訴人之能力足以勝任系爭工作，兩造豈有因上訴人應利用何時提升自我技能、是否屬加班等各項起爭執之理。
⑷依被上訴人提出之員工資遣決策記載之內容觀之（見原審卷第111-114頁），其中：
①討論：你（即指上訴人，下同）在許多領域都很有知識，但要
不斷學習改進加強才能變得更好，我（即被上訴人法定代理人，下同）看到你積極地尋找解決方案像你嘗試解決Jest測試問題時一樣，我希望能看到更多這樣的表現，當遇到問題時不要中斷積極地尋找解決方案；你需要提升你的技能，這對你的職業生涯是有幫助的；不，我（即指上訴人，下同）不想，我不想像你（即指被上訴人法定代理人，下同）一樣加班工作，如果我在非工作時間提升技能，我要能夠獲得報酬，因為這與工作有關等語，核與上訴人與被上訴人法定代理人上開對話有關討論技能之提升係上訴人所應具備之本職能力，或係屬雇主指示之工作內容？上訴人應利用自己之時間，或係上班之時間提升自我技能？如上訴人係利用上班以外之時間，是否屬於加班等之內容大致相符。
②觀察：1.只做最低限度地指示的工作；2.表現達不到高級軟體
開發工程師的水平（其工作崗位基本技能的水平），僅相當於初級或中級軟體開發工程師的水平；a他需要被告知該做什麼，並且需要持續監控以確保工作完成；b無法獨立完成整個工作，達到預期的高級軟體開發工程師的水平（缺乏知識、經驗和興趣，例如他需要被告知進行測試及其他軟體開發基本必要的項目）；c完成的工作沒達到需要的水平，品質設計與編碼模式和低生產力；3.在遇到挑戰時，經常被動等待解決方案；
4.抗拒花時間來彌補，其工作崗位的基本技能與專業知識；5.與公司的價值觀，公司文化不符合等情，核與上訴人與被上訴人法定代理人上開對話內容，尚無不符之情事。
③無法勝任所擔任職位的例子：已分別列舉「無法自主完成簡單
的React項目」、「無法運用Vite建立NPM模組」、「不知如何運用React Package依賴管理」、「沒有自主領導力」、「Rea
ct Framework理解不夠深入」、「以期望改變規格」、「缺乏資深工程師應有的軟體設計模式基本理解」等各項。
④改進措施嘗試：在30天工作天數內，我（即被上訴人法定代理
人）教導、並展示，給他一些關於高級軟體開發工程師應該有的基本技能與技術水平，希望可引導和推動成長，使他能夠變得更好，並勝任其工作崗位，這是他應該有的基本技術與技能，成功資深工程師所需的領導要求、素質與心態。
⑤結論：在嘗試引導時，他多次表示，其工作、技術的基本觀念
，經過多次嘗試，很明顯的是，其觀念是無法改變的，不專業的行為，不能勝任，也更加的清楚。公司文化和理念，與員工的期望非常不相符。如果繼續下去，會碰到很多問題，他不能勝任的情況會愈加嚴重，而將造成很大的困擾。經過慎重考慮，公司決定終止合作。我們相信，這決定對雙方都是最好的選擇。
⑸綜上，於試用期間，兩造對於有關被上訴人要求上訴人自我提
升技能，究竟係屬上訴人所應具備之本職能力，或係屬雇主指示之工作內容？上訴人應利用自己之時間，或係上班之時間提升自我技能？如上訴人係利用上班以外之時間，是否屬於加班？等各項有很大之認知差異，並雙方各執己見，毫無交集，堪認已達難以期待兩造能繼續維持勞雇關係之程度，且被上訴人反覆要求上訴人應提升自我技能，上訴人明確表示此係雇主所要求之工作，其不要用下班時間，而係要用上班的時間來提升等情，並參諸被上訴人提出之員工資遣決策內容，被上訴人抗辯上訴人未具備資深React前端元件開發人員所應有之基本技能，而有無法勝任工作之情事，既非虛枉。準此，被上訴人於試用期間，以不能勝任工作為由解僱上訴人，已能合理證明上訴人依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不適應企業文化等，自可認上訴人有不能勝任工作之情事，並依此亦難期待被上訴人於試用期間屆滿後，繼續僱用上訴人，且上訴人在試用期間，已預知其若表現不佳，將遭被上訴人解僱之情況下，猶為如此之表現，自無令被上訴人在解僱前須先令上訴人改善之機會，則上訴人自113年6月3日起受僱於被上訴人（見不爭執事項㈠），而被上訴人於試用期間屆滿前之113年7月17日，以上訴人有不能勝任工作之情事，依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，自無不合。㈢被上訴人於113年7月17日依勞基法第11條第5款之規定，終止系
爭勞動契約，既為合法，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依系爭勞動契約之約定及民法第487條之規定，請求被上訴人自113年7月17日起至上訴人復職日止，按月給付7萬5,000元本息，及依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求自113年7月17日起至上訴人復職之日止，按月提繳4,500元至勞退專戶，即屬無據，應予駁回。綜上所述，上訴人以被上訴人於113年7月17日依勞基法第11條
第5款之規定，終止系爭勞動契約不合法為由，訴請確認兩造僱傭關係存在，並依系爭勞動契約之約定、民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被上訴人自113年7月17日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬5,000元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自113年7月17日起至上訴人復職之日止，按月提繳4,500元至上訴人之勞退專戶，於法無據，不應准許而應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 鄭貽馨法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書記官 王增華