灣高等法院民事判決114年度勞上字第73號上 訴 人 陳冠州訴訟代理人 戴雯琪律師被 上訴人 科達工程有限公司法定代理人 曾夆達訴訟代理人 路春鴻律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年12月19日臺灣新竹地方法院113年度勞訴字第29號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加（追加訴訟標的）、撤回（撤回訴訟標的），本院於115年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣119萬7,986元本息及與原審共同被告捷鑫系統工程有限公司負不真正連帶責任部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不真正連帶債務之數債務人雖具同一目的，對債權人各負全部給付之義務，然各債務人所負債務各有不同發生之原因，僅因相關之法律關係發生法律競合所致，在法律上無必須合一確定之情形，無從適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定。是負不真正連帶責任之共同被告一人之上訴，效力不及於其他共同被告（最高法院112年度台上字第357號判決、90年度台抗字第246號裁定參照）。查原審依民法第179條、第227條第1項規定，依序判命上訴人與原審共同被告捷鑫系統工程有限公司（下稱捷鑫公司）各給付新臺幣（下同）239萬5,972元本息，並負不真正連帶責任，捷鑫公司對原審命其給付部分未聲明不服，依上說明，上訴人對原判決所提上訴，效力不及於捷鑫公司。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第463條準用第256條定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段亦有明定。查被上訴人於原審主張上訴人悖於職務為捷鑫公司向業主借料，致其受有損害，依民法第184條第1項、第227條第1項、第544條規定，擇一請求上訴人負賠償責任（見原審卷第307頁）。嗣於本院準備程序特定其所主張上訴人之侵權行為態樣，並表示是依民法第184條第1項後段規定為請求，另以言詞撤回依民法第544條規定所為請求，已得上訴人同意（見本院卷一第122頁），依上規定，被上訴人就侵權責任特定依民法第184條第1項後段規定為請求部分，非訴之變更或追加，撤回依民法第544條規定為請求部分，則已生撤回起訴效力而非本院審理範圍。
三、第按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定自明。查被上訴人本於原訴所主張上訴人違背職務致其受有損害之同一基礎事實，於本院就同一聲明追加依民法第227條第2項規定擇一請求（見本院卷二第13頁），核與上開規定相符，無庸徵得上訴人之同意，即應准其追加。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊前承攬訴外人兆聯實業股份有限公司（下稱兆聯公司）「台積 RD Center BIO package」專案工程（下稱台積專案工程），於民國110年5月將其中「台積竹科F12P8廠—槽鋼、H型槽鋼」工程（下稱系爭工程）轉包予捷鑫公司施作，並由伊於同年3月聘請之業務經理即上訴人負責系爭工程之監督及執行。詎上訴人明知系爭工程依約為連工帶料、實作實算，竟悖於職務收受捷鑫公司給付之佣金分紅，擅以伊名義向兆聯公司請求提供槽鐵、H型鋼等料件（下稱借料），解決捷鑫公司無法進料施作問題，並於完成借料後隨即辦理離職，任由捷鑫公司向伊請領全數工程款，嗣兆聯公司以其代墊伊材料費239萬5,972元（含稅）（下稱系爭借料款）為由，自應給付伊之工程款中扣款，伊始知悉上情。上訴人顯係故意以背於善良風俗之方法，致伊受有溢付239萬5,972元工程款予捷鑫公司，或遭兆聯公司扣減239萬5,972元工程款之損害，自應如數賠償，並與捷鑫公司負不真正連帶責任。爰依民法第184條第1項後段、第227條第1項（依民法第226條第1項）規定，並於本院追加民法第227條第2項規定，擇一請求上訴人給付239萬5,972元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即239萬5,972元本息）〔原審依民法第179條規定判命捷鑫公司給付上開金額本息，並與上訴人負不真正連帶責任，未據捷鑫公司聲明不服，及被上訴人逾上開請求部分（如前壹、一、二所述），均非本院審理範圍，不予贅述〕。
二、上訴人則以：伊並無收取捷鑫公司佣金或違背職務情事，系爭工程係因捷鑫公司備料不及，經召開工程會議後，決議透過伊向兆聯公司借料，言明待捷鑫公司訂購之備料到貨後歸還兆聯公司，兆聯公司再轉由下包廠商即訴外人順能機械工程有限公司（下稱順能公司）出料並代墊系爭借料款。被上訴人法定代理人曾夆達於110年6月25日告知伊順能公司有存貨可支援，訴外人即捷鑫公司之實際負責人鄧智允於同年11月3日向伊傳送欲借料之管架規格，訴外人即被上訴人之會計曾炯燁於翌日即向伊詢問兆聯公司出料一事，均顯見被上訴人已知悉上情，伊無侵權行為或不完全給付情事。且捷鑫公司於110年11月12日出具切結書（下稱系爭切結書）予被上訴人，表示向兆聯公司借料概由其負責，被上訴人於捷鑫公司請領工程尾款時，疏於查證該借料款尚未結清即給付工程款，與伊無涉；如認伊應負賠償責任，被上訴人應就曾炯燁未查證即逕自付款之疏失，負同一責任，被上訴人就損害之發生與有過失，應減輕伊7成之責任等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即：㈠上訴人與捷鑫公司各應給付被上訴人239萬5,972元本息，並負不真正連帶責任。㈡就命上訴人給付部分，為附條件之得免假執行宣告。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第283至284頁，並依判決文字調整）：
㈠被上訴人於110年3月24日至同年12月30日聘請上訴人擔任業
務經理，負責處理業務執行、工程發包、進行與驗收等工作（見原審卷第15、21頁）。
㈡被上訴人於110年5月間承攬兆聯公司台積專案工程，嗣將其
中之系爭工程轉包予捷鑫公司施作，約定連工帶料、實作實算（見原審卷第19頁）。系爭工程由上訴人負責監督及執行。
㈢捷鑫公司由上訴人出面以被上訴人名義向兆聯公司借料，兆
聯公司再轉由下包廠商順能公司於110年9月30日、同年10月4日、10月5日出料，此部分工作於110年10月6日、同年11月12日經兆聯公司完成驗收（見本院卷一第241至243頁、原審卷第43至47頁）。
㈣被上訴人已陸續依捷鑫公司提出之施作數量給付工程款完畢（見原審卷第23至31頁）。
㈤鄧智允於110年11月7日以Line傳送立書人之負責人、統一編
號、地址未經書寫及立書人捷鑫系統工程有限公司負責人未經蓋章之切結書檔案予上訴人（見原審卷第239頁）。
㈥捷鑫公司於110年11月12日出具系爭切結書正本予被上訴人（見本院卷一第41頁）。
㈦兆聯公司於113年1月25日以電子郵件通知被上訴人，將就其
代墊管架材料款項（順能供料）之金額扣款共計2,281,878元（未稅）（見原審卷第33至41頁）。
㈧被上訴人於113年1月31日以電子郵件向兆聯公司表示：捷鑫
公司向兆聯公司借料已有結清並切結保證，請兆聯公司暫緩扣款等語（見本院卷一第39頁），事後兆聯公司仍如數扣款（見原審卷第309至311頁）。
五、本院之判斷：㈠上訴人應否負民法第227條第2項規定之不完全給付責任？⒈按民法第227條所謂不完全給付，係債務人有可歸責事由，所
為給付之內容不符債務本旨，違反誠信與衡平原則；不完全給付包括瑕疵給付（第1項）、加害給付（第2項）兩種類型，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，加害給付則發生原來債務不履行損害以外之損害，即履行利益以外（即固有利益）之損害。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。
⒉被上訴人主張其因上訴人擅自以其名義向兆聯公司借料，致
付清應付捷鑫公司之工程款而未扣減系爭借料款，又遭兆聯公司自其應領之工程款中扣款，上訴人應依民法第227條第2項規定賠償損害等語；上訴人則辯稱被上訴人是在其離職後始遭兆聯公司扣減工程款，顯係被上訴人之內部疏失，與其無關，自不負賠償責任云云。經查：
⑴依不爭執事項㈠所示，上訴人任職被上訴人期間，擔任系爭工
程之專案負責人，負責系爭工程之業務執行、工程發包、進行與驗收等工作，其對於舉凡工程之進度與工期之遵守、工程之發包、預算之編列、人員與材料之調度、工程施作之監督、驗收、估驗與請款等事務，自應依工程管理之專業，謹慎處理之，有關工程進度、工期遵守、材料調度，及工程款之請款等事項攸關被上訴人之權益，均應向被上訴人報告，倘若以被上訴人名義向業主借料，涉及被上訴人與業主、下包商間之契約款項撥付及代墊款項之償還，更應徵得被上訴人之同意，以盡受僱人履行僱傭契約維護僱用人權益之善良管理人注意及忠實義務，此參以上訴人受僱於被上訴人所定勞動契約（下稱系爭勞動契約）約定：「聘請陳冠州先生為科達公司業務經理，負責純廢水處理及氣體系統業務執行和工程的發包預算標列估算成本及利潤，協助工程進行工作和驗收，工程期間不得做出違背公司利益及名譽之事件…如有任何疑問和問題，需事先跟老闆報備，至於公司業務的執行均須經過老闆核准之後再進行」（見原審卷第15頁）更足明之。
⑵但上訴人於本院以當事人訊問時陳述：伊以被上訴人名義為
捷鑫公司向兆聯公司借料，並未向被上訴人報告，接獲被上訴人會計曾炯燁詢問借料之line訊息，亦稱伊應該沒有回覆該訊息，如有會提出相關訊息等語（見本院卷一第317、319頁），截至本院言詞辯論終結時，復未提出已回覆曾炯燁詢問之證據，足認上訴人事前並未徵得被上訴人之同意，即逕以被上訴人名義為捷鑫公司向兆聯公司借料，事後亦未向被上訴人報告取得追認，上訴人未盡其勞務給付之善良管理人注意與忠實義務甚明。
⑶又證人李淇全證述：兆聯公司的契約相對人是被上訴人，上
訴人是被上訴人派駐工地之代表，伊認知是兆聯公司要借料等語（見本院卷一第311頁），足見兆聯公司係因被上訴人為其承攬契約相對人，方同意借料。倘被上訴人知悉上訴人以其名義向兆聯公司借料，即得以扣留捷鑫公司工程款或督促捷鑫公司償還借料款之方式避免遭兆聯公司扣減工程款之損害。惟上訴人未事先向被上訴人報告並徵得被上訴人同意，事後亦未向被上訴人報告並取得追認，以致被上訴人遭兆聯公司扣減工程款，上訴人上開可歸責於己之不作為與被上訴人因而遭兆聯公司扣減工程款之損害間，應有相當因果關係，至於上訴人抗辯被上訴人之會計處理請付款業務有所疏失，則屬與有過失之範疇（詳後所述）。⑷再者，被上訴人確遭兆聯公司扣減工程款，為上訴人所不爭
，稽之兆聯公司證明書與會議紀錄、請款明細、發票、折讓單、電子發票證明聯（見原審卷第309至329頁），亦可知被上訴人遭兆聯公司扣減之工程款為應稅之給付，則被上訴人實際遭扣減之工程款應為加計營業稅之239萬5,972元（即2,281,878元×1.05＝2,395,972元，元以下四捨五入），且屬上訴人履行系爭勞動契約以外之固有利益損害。故被上訴人主張其因上訴人之不完全給付，受有固有利益239萬5,972元之損害等語，應非無憑。⑸雖上訴人抗辯兆聯公司將台積專案工程交由被上訴人承攬，
被上訴人再將其中之系爭工程交由捷鑫公司承攬，捷鑫公司卻稱不及備料，被上訴人並已於110年5月25日給付捷鑫公司210萬元（BIO管架訂金），不可能更換包商，經兆聯公司召開工務會議後，決議由捷鑫公司以被上訴人名義向兆聯公司借料，兆聯公司再轉下包材料商順能公司承作完成，被上訴人早已知悉借料之事，其無不完全給付情形云云。惟查：
①證人即兆聯公司負責台積電12廠（即台積專案工程）之專案
經理李淇全已證述：伊知道捷鑫公司是被上訴人的下包商，有在台積電12廠工作，被上訴人之老闆在系爭工程前期來工地開工務會議時有指示該工地由陳冠州（即上訴人，下同）負責，於是所有的工地事務都是找陳冠州，伊認為陳冠州是代表被上訴人來借料，陳冠州有說是借料給捷鑫公司去施作，但兆聯公司的契約相對人是被上訴人，伊沒有對應到捷鑫公司，伊當時對應的是被上訴人派駐在12廠的工地主管陳冠州，且未詢問被上訴人借料之原因，亦未將借料一事告知被上訴人等語（見本院卷一第311至314頁），可見借料之決議並非在被上訴人法定代理人有出席之系爭工程初期工務會議中作成，而是由擔任系爭工程專案經理負責所有工務之上訴人逕向李淇全請求借料。
②又被上訴人法定代理人曾夆達曾於110年6月25日以line傳送
順能公司住址予上訴人等情，雖據上訴人提出line對話紀錄與順能公司之經濟部商工登記公示資料查詢等件為證（見原審卷第147至151、115頁）。惟證人李淇全另證述：「大概在鈞院所提示順能公司出貨單日期（即不爭執事項㈢之110年9月30日一筆）前半個月講出缺料的事情，才去向順能公司借料」（見本院卷一第321頁），可見上訴人是在110年8月上旬或中旬向兆聯公司借料，前開被上訴人法定代理人於110年6月25日傳送順能公司住址予上訴人之line對話紀錄與順能公司登記資料，難認與上訴人以被上訴人名義向兆聯公司借料有關，尚不足資為有利於上訴人之認定。
③至被上訴人曾炯燁於110年11月4日以line詢問：「經理（指
上訴人）請問小灌（指捷鑫公司實際負責人鄧智允）的管架有兆聯出料的是哪個專案」，亦經上訴人提出該對話紀錄為證（見原審卷第115頁），然上訴人既未予回覆，捷鑫公司於110年11月12日所出具之系爭切結書（見本院卷一第41頁），又無提及上訴人以科達公司名義向兆聯公司借料等文字，反而是記載「兆聯有代為出槽鐵材料或管架材料或支援點工皆屬捷鑫應自行支付給兆聯之貨款，與科達工程無關」，堪認被上訴人之會計曾炯燁之詢問及收受系爭切結書等情應僅能證明被上訴人知悉捷鑫公司向兆聯公司借料，不足證明被上訴人於斯時即知悉上訴人以被上訴人公司名義向兆聯公司借料，更無法證明上訴人已事先向被上訴人報告其將以被上訴人名義向兆聯公司借料並徵得同意，亦無法證明其已向被上訴人報告以該公司名義借料並取得追認。
④因此，上訴人以前詞抗辯被上訴人早已知悉借料之事，其無不完全給付情形云云，所為舉證不足，並非可取。
⑹依上說明，被上訴人主張上訴人應依民法第227條第2項規定負不完全給付責任等語，自屬可採。
㈡被上訴人是否與有過失，應否減輕上訴人之賠償責任？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。又因被害人之代理人或使用人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，倘由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，遂賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權（民法第217條第1項、第3項規定參照）。且此所謂被害人與有過失，只須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，即足當之。至於法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。
⒉上訴人抗辯被上訴人之會計曾炯燁於110年11月12日收受捷鑫
公司出具之系爭切結書時，已知悉借料一事，卻未查證借料之情形即逕自給付全額工程款予給捷鑫公司，自有過失，被上訴人應負同一責任而與有過失，應減免其7成之損害賠償責任云云；被上訴人則主張縱其就捷鑫公司最後三筆請款之審核流程與有過失，亦僅需負1成責任云云。經查：
⑴鄧智允於110年11月12日即出具系爭切結書予被上訴人之會計
曾炯燁，表達兆聯公司有對其出料，其願自負給付貨款之責，與被上訴人無關之意旨，既有系爭切結書可證（見本院卷一第41頁），堪認曾炯燁至遲於斯時即知悉捷鑫公司向被上訴人承攬之工程，曾由兆聯公司代為出料（即兆聯公司曾借料給捷鑫公司施作）。則不論曾炯燁當時是否已知借料名義人，以其為兆聯公司承攬人及捷鑫公司定作人之被上訴人會計而言，理應向捷鑫公司追問借料數額、還款計畫等細節，另向上訴人查證確認借料之事，並將捷鑫公司切結之內容通知兆聯公司，以免日後遭扣減工程款，對於捷鑫公司之請款，亦應先向兆聯公司確認捷鑫公司已否償還借料款，以暫停付款給捷鑫公司方式促使還款及避免遭扣減工程款。然證人曾炯燁卻證稱伊沒有向兆聯公司報告或說明，也沒有向上訴人詢問捷鑫公司借料之事，也沒有將捷鑫公司切結之事告知上訴人，嗣113年年初兆聯公司跟伊說有借料，伊才將系爭切結書傳送給兆聯公司等語（見本院卷一第318頁），依此可見曾炯燁就被上訴人對於兆聯公司之請款、對於捷鑫公司之付款，並未盡其會計之注意義務，其疏於查證與通報之不作為顯然是造成被上訴人遭兆聯公司扣減工程款損害之共同原因。
⑵雖被上訴人援引證人曾炯燁證述捷鑫公司出具系爭切結書是
為向被上訴人請領臺南廠工程預付款，其取得該切結書後才撥臺南廠工程款之證詞（見本院卷一第318頁），主張與系爭工程款之撥付無關云云。惟依證人曾炯燁另證述捷鑫公司除向被上訴人承攬系爭工程外，並承攬台積電臺南18P5或P6廠，與系爭工程之承攬模式相同，其在110年10月、11月間有聽聞捷鑫公司要借料，才以line詢問上訴人，捷鑫公司向其請領臺南廠工程預付款，其為確保之前所聽聞借料風聲是子虛烏有，請鄧智允切結等證詞（見本院卷一第315、316、318頁），可知曾炯燁是在聽聞捷鑫公司向被上訴人所承攬的系爭工程及臺南工程有借料之風聲，方請捷鑫公司出具系爭切結書。則系爭切結書所切結對兆聯公司自負給付借料款之責，實應包括系爭工程與臺南廠工程之借料款，此由該切結書上並無特定哪一工程亦足明之。故縱使捷鑫公司係為請領臺南廠工程預付款而出具系爭切結書，仍不解免曾炯燁處理向兆聯公司請領系爭工程款及對捷鑫公司支付系爭工程款之注意義務，亦無法推翻曾炯燁處理系爭工程請付款業務之疏於注意之不作為是被上訴人固有利益損害共同原因之認定。故以系爭契約並無兩造不負與有過失之特別約定而言（見原審卷第15頁），應認上訴人抗辯被上訴人應就其會計之疏失負與有過失之責等語，堪可採之。
⑶再參諸捷鑫公司在其出具系爭切結書及上訴人離職後，合計
向被上訴人申請給付167萬9,378元工程款，被上訴人扣除預付款及預借款後，前後三次共給付捷鑫公司132萬7,881元工程款等情（見本院卷一第131頁付款明細），倘若被上訴人之會計在處理捷鑫公司請款事務時，向兆聯公司或捷鑫公司查證借料款之數額與還款情形，即可以暫停給付工程款之方式促使捷鑫公司償還借料款以避免損害發生或擴大。則以被上訴人之會計於110年10月、11月間即聽聞捷鑫公司向兆聯公司借料、於捷鑫公司出具系爭切結書時未進一步追問借料數額、還款計畫等細節、又未通報兆聯公司、未向上訴人查證、捷鑫公司請款時復未確認還款情形，被上訴人會計疏失行為對於本件損害之造成，其原因力、過失比例與上訴人未主動報告徵得同意、未事後報告取得追認之義務違反實屬相當，兩造應各負50%之責任。依上說明，本件應減輕上訴人50%之責任。
㈢被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償239萬5,97
2元本息，有無理由？查上訴人應對被上訴人負民法第227條第2項規定之不完全給付責任，被上訴人與有過失，應減輕上訴人50%之責任，均如前述，故被上訴人依民法第227條第2項規定，於請求上訴人賠償119萬7,986元（即2,395,972元×50%＝1,197,986元），及加計自起訴狀繕本送達翌日即113年3月22日（見原審卷第65頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定參照）（下稱119萬7,986元本息）之範圍，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。又被上訴人依民法第227條第2項規定得為如上請求，其依民法第184條第1項、第227條第1項規定而為請求，無從獲更有利之判斷，即毋庸裁判，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定，請求上訴人給付119萬7,986元本息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。原審判決命上訴人給付超過上開應准許部分，及與捷鑫公司負不真正連帶責任，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 許純芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 郭晋良