臺灣高等法院民事判決114年度家上易字第22號上 訴 人 王映君訴訟代理人 莊秉澍律師被 上訴 人 王映暉訴訟代理人 陳泓年律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國113年10月25日臺灣桃園地方法院113年度家繼訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於115年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人吳鳳桂於民國112年5月8日死亡，遺有附表一所示遺產，總價值新臺幣（下同）467萬7,032元，兩造為其子女即全體繼承人，應繼分、特留分比例如附表二所示。吳鳳桂於110年1月11日以原法院所屬民間公證人徐慧敏事務所110年度桃院民公敏字第00021號公證遺囑（下稱系爭遺囑）將如附表一編號1、2所示土地（下各以編號稱之，合稱系爭土地）及其上坐落之附表一編號3所示建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）指定由上訴人單獨繼承，上訴人並已於112年7月7日將系爭房地以遺囑繼承為原因辦理所有權移轉登記為其所有（下稱系爭登記），侵害伊之特留分，經伊以起訴狀繕本送達向上訴人行使扣減權後，系爭登記狀態侵害伊因繼承取得之公同共有權利，爰依民法第828條第2項準用第821條、第767條規定，求為命上訴人塗銷系爭登記之判決。
二、上訴人則以：吳鳳桂於84、85年間贈與伊系爭土地，由伊出資拆除其上原坐落之桃園市○○區○○段000○號建物（下稱373建物）改建為系爭建物，伊因時任軍職且可能派駐外島，考量若局勢有變，系爭建物恐不好處理，乃借用吳鳳桂名義辦理系爭建物第一次所有權登記及續為系爭土地所有權登記名義人，伊與吳鳳桂間就系爭房地成立借名登記契約（下稱系爭借名契約）。吳鳳桂係因便宜行事，乃以系爭遺囑指定繼承人之方式返還伊系爭房地，系爭房地非屬吳鳳桂遺產，自無侵害被上訴人特留分可言等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷一第62頁、本院卷第93、248頁）：
㈠被繼承人吳鳳桂於112年5月8日死亡，其配偶王喜勤、次子王
修昱（無子嗣）均已死亡，兩造為吳鳳桂之全體繼承人，應繼分、特留分比例如附表二所示。吳鳳桂死亡時無債務，系爭房地價額如附表一編號1至3所示，除本件爭執之系爭房地外，吳鳳桂另有如附表一編號4、5所示遺產。
㈡吳鳳桂曾於103年11月12日作成臺灣臺北地方法院所屬民間公
證人林金鳳事務所103年度北院民公金字第00920號公證遺囑（下稱103年遺囑【即原審卷二第12至18頁所示】），再於110年1月11日作成系爭遺囑（即原審卷一第50至51頁所示），指定系爭房地由上訴人單獨繼承。
㈢吳鳳桂前於56年間向第三人買受附表一編號1所示土地及其上
373建物，並辦理所有權移轉登記於吳鳳桂名下。373建物於84年間經拆除改建為系爭建物，於同年12月7日辦理373建物滅失登記，同月27日辦理系爭建物第一次所有權登記於吳鳳桂名下。附表一編號1所示土地於104年7月30日分割出附表一編號2所示土地。系爭房地於112年7月7日辦理系爭登記為上訴人所有。
㈣吳鳳桂於85年間向臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀）借款450
萬元（下稱系爭借款）供作系爭建物興建費用，並於同年1月11日以系爭房地為該行設定本金最高限額600萬元之抵押權登記；嗣於95年1月3日以借新還舊方式清償系爭借款本息餘額，此筆新借款本金為260萬元，其中210萬元為系爭借款未償之部分，其餘50萬元則為額外增貸。
五、本院之判斷：㈠上訴人與吳鳳桂間就系爭房地有無系爭借名契約存在？系爭
房地是否為吳鳳桂之遺產？⒈按當事人主張有利於己之事實者，應就該利己事實負舉證
責任，為民事訴訟法第277條本文所明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名之契約。是出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。
又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記關係之事實負舉證責任。上訴人主張系爭建物為其單獨出資改建完成，系爭土地係吳鳳桂贈與，借用吳鳳桂名義為系爭房地所有權登記，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人舉證證明其與吳鳳桂間有借名登記之合意。
⒉經查：
⑴系爭土地及其上原坐落之373建物本為吳鳳桂買受所有，
並辦理所有權移轉登記於其本人名下，嗣373建物經拆除改建為系爭建物，系爭建物亦經辦理第一次所有權登記為吳鳳桂名下（參兩造不爭執事項㈢），且吳鳳桂生前先後作成103年遺囑、系爭遺囑迭表明系爭房地為其所有，並本於所有權人地位指定系爭房地之分割繼承方式（參原審卷一第50至51頁、卷二第12至18頁該2份遺囑）。上訴人固主張：吳鳳桂於84、85年間先贈與伊系爭土地，另伊單獨出資將373建物拆除改建為系爭建物云云，然就所稱吳鳳桂贈與其系爭土地之事實，未提出任何證據資料以實其說。又依證人即負責系爭建物改建工程並擔任系爭遺囑見證人之吳鳳南於本院結證：吳鳳桂夫婦是先跟別人買來373建物供王喜勤開設藥局及其等全家居住，嗣因空間不足，乃委由伊的工程行改建為系爭建物，改建期間約2年，改建費用是分期支付，都是王喜勤拿給伊的，當時上訴人擔任職業軍人，只有假日才能回家，改建完成後，王喜勤就退休了，沒有再開藥局，吳鳳桂夫婦就跟上訴人同住於系爭建物直至過世。吳鳳桂作成系爭遺囑是要把系爭房地產權給上訴人。（你知道為何吳鳳桂要作此決定？）因為吳鳳桂後期住在養老院，都是上訴人探視照顧，故吳鳳桂要把系爭房地產權都給上訴人。（於系爭遺囑作成過程中，有無任何人提到系爭房地其實並非吳鳳桂所有，而本來就是上訴人出資改建的？）沒有人提到。（有無於其他時間點、場合聽過吳鳳桂或上訴人說系爭房地其實並非吳鳳桂所有，而本來就是上訴人1人出資改建的？）吳鳳桂沒有講過，是上訴人有講過，當時王喜勤已經過世，吳鳳桂還在世，但上訴人講此事時，吳鳳桂並不在場等語（本院卷第228至236頁），可知系爭建物改建事宜均由吳鳳桂、王喜勤夫婦接洽，工程費用亦皆係王喜勤支付予吳鳳南，且吳鳳桂生前未曾表示系爭建物為上訴人單獨出資改建、系爭房地實際為上訴人所有等情，僅上訴人曾單方陳述其為系爭房地實際所有人，然未經吳鳳桂肯認，已難認上訴人與吳鳳桂間就系爭房地有借名登記之合意。
⑵再觀諸吳鳳桂於103年遺囑記載略以：系爭建物改建費用
資金來源為伊、王喜勤、被上訴人及伊另向臺企銀借貸系爭借款所支應。於王喜勤95年過世前，系爭借款本息均由王喜勤按期清償，其過世後始由居住系爭房地之上訴人繳納等語（原審卷二第13至14頁），佐以上訴人提出其繳納系爭借款本息之臺企銀帳戶、系爭借款本息扣款之吳鳳桂臺企銀帳戶暨此2帳戶存提交易整理表（原審卷一第93至170、217至222頁）顯示：自95年起，吳鳳桂臺企銀帳戶每月固定存入款項之同日，上訴人帳戶有相同或大於該金額之款項支出等情，暨上訴人自陳吳鳳桂生前係與伊等夫婦同住系爭房地（原審卷一第194頁、卷二第20頁），有系爭房地全戶戶籍謄本可憑（原審卷二第7頁）。綜上各情參互以察，足見系爭土地及其上原坐落之373建物自始為吳鳳桂購入所有，其嗣借貸系爭借款出資拆除373建物、改建系爭建物完成後，辦理系爭建物第一次登記為其所有，續為系爭土地之所有權人，要無贈與系爭土地予上訴人之情，嗣於95年王喜勤去世後，上訴人僅因與吳鳳桂同住系爭房地而協助繳納系爭借款之部分本息。上訴人主張：吳鳳桂先贈與伊系爭土地後，由伊單獨出資改建系爭建物完成，而與吳鳳桂達成系爭房地之借名登記合意云云，洵非足取。⑶至上訴人另提出系爭房地登記於吳鳳桂名下期間之火災
保險單、保險費收據、系爭建物興建時鋼鐵無輻射汙染證明書、地價稅及房屋稅繳款書（原審卷一第73至92頁），主張系爭房地之保險費、稅費均為其繳納並保管相關單據，足見其為實際所有權人等語。然上訴人既與吳鳳桂同住系爭房地，衡情上開資料可能為吳鳳桂生前所持有而存放於系爭房地內，嗣於吳鳳桂死亡後，始由上訴人取得，無由遽認該等資料自始為上訴人持有保管，況上訴人既與吳鳳桂同住系爭建物，其為吳鳳桂繳納系爭房地上開稅費，合於常情，上訴人執此主張其為系爭房地實際所有權人云云，要難憑採。
⑷此外，上訴人未提出其他證據證明其與吳鳳桂間就系爭
房地有系爭借名契約之存在，則上訴人主張系爭房地為其實際所有、非屬吳鳳桂之遺產，即非有理。
㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭登記，應否准許？
⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得
之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法或應繼分之指定亦屬之。是被繼承人因所為指定違反關於特留分規定，超過其所得自由處分遺產之範圍，特留分被侵害之人即得類推適用民法第1225條規定行使扣減權。遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害二者概念有別；「違反」特留分者，固為立遺囑人，「侵害」特留分者，則係受遺贈人或受益之繼承人執遺囑履行，致特留分現實被侵害之謂。又扣減權性質上屬物權之形成權，民法雖未設規定，審以其與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，應可類推適用民法第1146條第2項除斥期間之規定，即一旦被繼承人違反自由處分遺產規定之遺囑經予履行，得由特留分致受損害之繼承人於自知悉被侵害時起2年，或自繼承開始時起10年內行使扣減權。再按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條、第1151條分別定有明文。復依民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。繼按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文，此條規定並依民法第828條第2項於公同共有準用之。又特留分受侵害者於合法行使扣減權後，其侵害部分即失其效力，因此回復之權利仍概括存在於遺產上，並按比例與其他繼承人公同共有被繼承人所留遺產；則如遺產中有不動產經繼承人辦理登記為個別所有，致妨害其他繼承人之公同共有權利者，其他繼承人自得訴請塗銷。
⒉查系爭房地為吳鳳桂之遺產，吳鳳桂生前立有系爭遺囑將
系爭房地指定由上訴人繼承。而吳鳳桂死亡時無債務，除系爭房地外另有如附表一編號4、5所示遺產，價值合計28萬4,432元（參兩造不爭執事項㈠），未經其以遺囑指定應繼分或分割方法，此部分依法應由兩造按應繼分比例各2分之1分配，被上訴人所得分配之金額14萬2,216元（計算式：28萬4,432×1/2＝14萬2,216）。吳鳳桂之全部遺產價值為附表一所示之467萬7,032元，被上訴人應得之特留分價值為116萬9,258元（計算式：467萬7,032×1/4＝116萬9,258），則被上訴人就附表一編號4、5所示遺產受分配之14萬2,216元，明顯不足其應得之特留分價值116萬9,258元，系爭遺囑已違反特留分規定，上訴人繼於112年7月7日持以辦妥系爭登記，即屬侵害被上訴人特留分。被上訴人於同年11月9日起訴主張類推適用民法第1225條規定行使特留分扣減權（參原審卷一第5頁家事起訴併許可為訴訟繫屬事實之登記聲請狀），上訴人於同月21日收受該書狀繕本（參原審卷一第16頁送達證書），被上訴人所為扣減權行使未逾除斥期間，且於被上訴人行使扣減權後，系爭房地即復歸為全體繼承人即兩造公同共有，被上訴人本於公同共有人地位，依民法第828條第2項準用第821條、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭登記，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭登記，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
家事法庭
審判長法 官 賴惠慈
法 官 賴秀蘭法 官 林伊倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
書記官 林伶芳