臺灣高等法院民事裁定114年度家抗字第37號抗 告 人 Ａ０１之女
法定代理人 Ａ０１
（中文譯名：李微微，印尼籍）代 理 人 張育銘律師上列抗告人因與相對人Ａ０２間否認推定生父事件，對於中華民國114年3月26日臺灣臺北地方法院所為裁定（114年度家調字第183號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
壹、程序部分本件抗告人未能提出載有其姓名之身分證明文件，卷附抗告人之出生證明書新生兒姓名欄所載「廖○○」為抗告人生父廖○○自行填載，有本院公務電話紀錄可稽（見本院卷第43頁），是應認該姓名為抗告人之法定姓名，本裁定以Ａ０１（中文譯名：Ａ０１，下稱Ａ０１）之女稱之，合先敘明。
貳、實體部分
一、本件抗告人起訴主張其於其母Ａ０１與相對人婚姻關係存續期間出生，受婚生推定為相對人之子女，惟其生父係訴外人廖○○，依民法第1063條規定，請求否認推定相對人為其生父之訴（下稱本案訴訟）。原裁定以抗告人之訴不合法，裁定駁回其訴，抗告人對之不服，提起抗告，其抗告意旨略以：相對人與抗告人利益相反，有不得代理之情，應得由伊母Ａ０１單獨代理提起本案訴訟，並無欠缺當事人能力或當事人不適格之情形。如認Ａ０１不得單獨代理伊提起本案訴訟，則依民法第1098條第2項規定聲請選任特別代理人等語，爰聲明廢棄原裁定。
二、按能證明子女非為婚生子女者，子女得提起否認推定為婚生子女之訴；子女否認推定生父之訴，以法律推定之生父為被告，民法第1063條第2項、家事事件法第63條第2項各有明文。又父母為其未成年子女之法定代理人；對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；父母之一方不能行使權利時，由他方行使之，民法第1086條第1項、第1089條第1項亦有明文。至所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言（最高法院62年台上字第415號判決先例參照）。另父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人，為民法第1086條第2項所明定，依上前說明，須未成年子女與其父母之行為有利益相反，致其父母均不得代理之情事，始有為未成年子女選任特別代理人之必要。再按原告法定代理人代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，逾期未補正，應以訴訟未經合法代理，駁回原告之訴，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。前揭規定，於家事訴訟事件亦有準用，為家事事件法第51條明定。末法院對外之意思表示，應以裁定或判決為之，而命補正乃裁定駁回原告之訴之終結訴訟先行程序，程序上應求其慎重，如未以裁定方式為之，不能期待當事人必知悉其瑕疵之嚴重性，法文雖未敘明應以裁定命補正，惟解釋上理當如此，不因程序之煩勞而有所差異。故民事訴訟法第249條第1項但書所定審判長應定期間先命補正者，其命補正形式應以裁定為之。如一審法院僅以函文或通知方式命補正，即有瑕疵，如經抗告，應予廢棄（本院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第26號研討結果參照）。
三、經查：
㈠、本件抗告人之母Ａ０１與相對人於民國103年12月11日結婚，於108年4月18日離婚，抗告人於000年00月00日出生，依民法第6條具權利能力，即有當事人能力，其於Ａ０１與相對人婚姻關係存續間受胎，推定為相對人之婚生子女，有離婚證書、出生證明書可憑（原法院卷第69頁；第73頁；第79至86頁）。
則抗告人以自己為原告，起訴請求否認法律上推定相對人為其生父，合於前揭規定，其提起本案訴訟自屬當事人適格。再者，抗告人以相對人為被告提起本案訴訟，相對人雖為抗告人之法定代理人，惟與相對人之利益相反，依前說明，自不得代理抗告人對自己起訴，而有父母一方不能行使親權情形，依民法第1089條第1項中段規定，得由抗告人之母Ａ０１單獨行使法定代理權，則抗告人未滿7歲時於原法院以Ａ０１為法定代理人提起本案訴訟業經合法代理。至抗告人主張聲請選任特別代理人部分，因本案訴訟非無法定代理人得行使法定代理權，自無另為抗告人選任特別代理人之必要，併此敘明。
㈡、抗告人提起本案訴訟具當事人能力、當事人適格，並經其母Ａ０１合法代理，既如前述，則原法院以114年3月5日函通知抗告人於10日內補正抗告人經合法代理、當事人能力及當事人適格，已有違誤（見原法院卷第89頁）。抗告人嗣於同年月18日具狀表明因相對人與抗告人利害相反，得由抗告人之母Ａ０１單獨代理提起本案訴訟（見原法院卷第97至99頁），則原法院遽以抗告人未補正為由，以原裁定駁回本案訴訟，於法即有未合。又原法院僅以通知而未以裁定命抗告人補正，逕裁定駁回其訴，程序上亦非適法，抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開可議之處，即屬無可維持。
四、綜上所述，原法院以抗告人以Ａ０１為法定代理人提起訴訟，欠缺當事人能力及當事人適格，未經裁定命其補正即駁回其訴，於法未合。抗告人抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，發回原法院另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳法 官 吳孟竹正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 楊婷雅