臺灣高等法院民事裁定114年度家聲抗字第29號抗 告 人 尤盛本
尤盛田上列抗告人因與相對人尤盛全間定暫時狀態處分事件，對於中華民國113年11月15日臺灣宜蘭地方法院裁定（113年度家全字第4號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人連帶負擔。
理 由
一、相對人主張：尤樹枝、尤陳新育（下合稱尤樹枝2人）依序於民國66年8月19日、99年9月21日死亡，兩造及訴外人尤盛立、尤惠照、尤惠美、尤惠琴、尤惠英為其繼承人，合意將尤樹枝、尤陳新育依序以土葬、火葬方式安放於宜蘭縣礁溪鄉掃帚山第一公墓尤家墓園（下稱尤家墓園）。抗告人於113年5、6月間與訴外人即堂兄尤弘亮商議起掘尤樹枝2人之遺骨及骨灰，遷葬至宜蘭福園靈骨塔，未經伊同意，即於同年9月16日以尤弘亮為申請人向宜蘭縣礁溪鄉公所申請起掘許可證，嗣經伊異議作廢該許可證，尤樹枝2人之全體繼承人另於同年月29日決議尤樹枝2人之遺骨及骨灰繼續安放於尤家墓園，伊亦承諾負擔尤家墓園之管理清潔責任。詎尤盛本復於同年10月8日申請起掘許可證並經核發在案。尤樹枝2人之遺骨及骨灰為其繼承人公同共有，抗告人未得全體共有人同意即為起掘、遷葬行為，妨害伊所有權，得依民法第828條第2項準用第821條規定，請求抗告人不得為起掘、遷葬之行為。抗告人已取得起掘許可證，得隨時起掘、遷葬尤樹枝2人之遺骨及骨灰，勢將不能或難以回復原狀，有定暫時狀態處分之急迫性，而起掘、遷葬行為之危害顯大於繼續安放尤樹枝2人之遺骨、骨灰於尤家墓園，願供擔保以代釋明，求為定暫時狀態處分等語。原裁定命抗告人於兩造關於尤樹枝2人遺骨、骨灰之管理、處分及權利行使方式等爭議之本案訴訟裁判確定或終結前，非經其他共有人全體同意，不得起掘、遷葬尤樹枝2人於尤家墓園之遺骨、骨灰。
二、抗告意旨略以：原法院未依民事訴訟法第538條第4項規定予伊陳述意見之機會，於法未合。兩造及其他尤家子孫於113年3、4月間陸續召開家族會議，同意將尤家墓園中之先人遷至宜蘭福園靈骨塔，並匯款至尤弘亮帳戶，由其購買塔位，相對人已同意遷葬，竟惡意隱瞞此情而為本件聲請，有違誠信原則，無權利保護必要，本案訴訟亦無勝訴可能性，聲明廢棄原裁定等語。
三、按民事訴訟法第538條第4項規定「法院於第1項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限」，明文賦予法院裁量權。本件原法院認相對人之聲請具急迫性，未予抗告人陳述意見，尚與該項規定無違。抗告意旨執此指摘原裁定程序顯有瑕疵云云，自非可採。
四、次按聲請人聲請定暫時狀態處分，除須釋明有爭執之法律關係外，尚須就定暫時狀態處分之原因（即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之情事）予以釋明。而衡量損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益、公共利益等加以比較衡量（最高法院112年度台抗字第878號裁定意旨參照）。
㈠查，相對人主張兩造及尤盛立、尤惠照、尤惠美、尤惠琴、
尤惠英為尤樹枝2人之繼承人，尤樹枝2人之遺骨、骨灰均安放在尤家墓園，抗告人欲將之起掘、遷葬至宜蘭福園靈骨塔，相對人不同意等情，業據提出戶籍登記簿、戶籍謄本、照片、LINE對話紀錄、許可證、錄影光碟及譯文等件為證（原法院卷第21至55頁、本院卷第61至77頁）。相對人並依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項後段規定向原法院訴請命抗告人非經其他共有人全體同意，不得起掘、遷葬尤樹枝2人於尤家墓園之遺骨、骨灰，經調取該院114年度家調字第64號卷核閱無誤。堪認相對人已釋明與抗告人間爭執之法律關係。至抗告人主張兩造及其他尤家子孫均同意將尤家墓園中之先人遷至宜蘭福園靈骨塔，相對人亦已同意遷葬等情，屬實體法律爭議，尚非本件定暫時狀態處分程序所得審究，附此說明。
㈡次查，相對人提出錄影、譯文及對話紀錄，主張其於113年9
月29日在尤家墓園向包括抗告人在內之兄弟姊妹承諾繼續照顧該墓園，並提出「給兄弟姊妹親友的承諾事」，部分親友已同意其承諾之事項（原法院卷第45至47頁、本院卷第61至65頁）。惟抗告人尤盛本隨即於113年10月8日申請起掘許可證並經核發在案，有對話紀錄可證（原法院卷第53頁）。則相對人欲維持尤樹枝2人之遺骨及骨灰現狀，抗告人則業經許可起掘該遺骨及骨灰，就該爭執之法律關係已有急迫之危險存在。衡酌相對人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益為依現況放置及管理尤樹枝2人之遺骨及骨灰，如不許可本件處分，該遺骨及骨灰經起掘、遷葬後勢無法回復原狀，相對人及其他利害關係人因定暫時狀態處分所可能蒙受之不利益則為依現況管理尤樹枝2人之遺骨及骨灰之勞費，此尚非重大不可回復之損害。綜合上情，本院權衡本件定暫時狀態處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，認相對人因本件定暫時狀態所得之利益或防免之損害，大於相對人所受之損害，應認其已釋明本件定暫時狀態處分之原因。
五、綜上所述，相對人聲請定暫時狀態處分，為有理由，應予准許。原裁定依相對人之聲請為定暫時狀態處分，並無不合。抗告意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 吳孟竹法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
書記官 常淑慧