臺灣高等法院民事裁定114年度家聲抗字第68號抗 告 人 蔡宛廷
蔡育廷
共同送達代收人 謝大維相 對 人 蔡依蒨上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國114年8月18日臺灣臺北地方法院114年度家全字第34號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、原裁定廢棄。
二、准抗告人以新臺幣210,573元為相對人供擔保後，相對人在臺灣臺北地方法院114年度家調字第1000號確認遺囑無效等事件確定、撤回或和解前，不得行使被繼承人吳霧於民國110年12月7日所立代筆遺囑之遺囑執行人職務。
三、聲請及抗告費用均由相對人負擔。理 由
一、就假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會，此於定暫時狀態處分裁定之抗告事件準用之，民事訴訟法第538條之4、第533條、第528條第2項定有明文。上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟之保全程序亦準用之。抗告人不服原裁定提起本件抗告，已於抗告狀中陳述意見（見本院卷第13至21頁），相對人收受抗告狀繕本後，亦具狀陳述意見（見本院卷第29至32頁），故本件已依上開規定賦予當事人陳述意見之機會，合先敘明。
二、抗告意旨略以：伊之父吳明澔、相對人及訴外人蔡依妙為被繼承人吳霧之子女，吳霧於民國114年6月6日逝世，因吳明澔先於吳霧逝世，而由伊代位繼承。相對人於同年7月4日以律師函（下稱系爭律師函）向伊表示吳霧於110年12月7日所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），記載伊喪失繼承權而不得繼承遺產，惟吳霧為小學畢業，系爭遺囑用語顯非其親口所述，並將遺產均分由相對人、蔡依妙繼承，且以虛構事件表示伊喪失繼承權，是否為吳霧真意亦有疑問，業經伊另行提起確認遺囑無效等之訴，由臺灣臺北地方法院以114年度家調字第1000號審理中（下稱本案訴訟）；而相對人已以系爭遺囑之遺囑執行人名義委任律師寄發上開律師函，足見其有執系爭遺囑辦理繼承登記及遺產分配，與蔡依妙取得遺產後得以隨時處分，致伊繼承權利受有難以回復損害之可能，且若禁止相對人執行遺囑執行人職務，僅吳霧全體繼承人暫時無法處分遺產，相對人則延後取得遺囑執行人之報酬，是伊因定暫時狀態處分所得保全之利益或避免之損害，遠高於相對人可能蒙受之不利益或損害，而具有定暫時狀態之必要，如釋明不足願供擔保以補釋明不足，原裁定認伊未提出證據釋明有定暫時狀態必要，無從供擔保以代釋明，因而駁回伊之聲請，顯有違誤，爰求為廢棄原裁定，並禁止相對人於本案訴訟終結前行使系爭遺囑之遺囑執行人職務。
三、相對人則以：抗告人泛以系爭遺囑形式及內容於法不合，未表明何以與法律規定相悖，難認有就爭執之法律關係釋明，且渠等亦未表明定暫時狀態處分之原因並釋明，伊並未就吳霧之遺產辦理遺囑登記，係主動寄發系爭律師函通知渠等已喪失繼承權，渠等抗告顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益（最高法院101 年度台抗字第497號裁定參照）。
五、經查：㈠相對人有以遺囑執行人身分委請律師以系爭律師函檢附系爭
遺囑影本，通知抗告人已喪失對吳霧遺產之繼承權，經抗告人提起本案訴訟請求確認系爭遺囑無效等情，此據抗告人提出系爭律師函、系爭遺囑及本案訴訟起訴狀為證（見原審卷第37至43頁、本院卷第23頁），足見抗告人已釋明兩造間就系爭遺囑有效與否確有爭執。而相對人業以遺囑執行人身分通知抗告人系爭遺囑內記載渠等喪失繼承權，已有開始執行系爭遺囑之情事，抗告人主張相對人若繼續執行該遺囑，不無有就吳霧之遺產中不動產部分辦理繼承登記，並依該遺囑內容移轉登記與其他繼承人，而得由其他繼承人任意處分，致渠等繼承權利受有難以回復損害之可能，尚非全然無據，而相對人暫緩執行遺囑執行人職務，可能受有延後取得遺囑執行人報酬之損失，並影響吳霧之遺產分配時程，其損害顯然小於其繼續行使遺囑執行人職務可能造成抗告人之損害，依上所述，堪認抗告人就定暫時狀態必要即保全必要性，已為低度釋明，雖有所不足，然得以供擔保以補之。相對人抗辯抗告人未釋明請求及定暫時狀態處分之原因，尚不足採。㈡按法院定擔保金額而為准許假處分或定暫時狀態處分之裁定
者，該項擔保係備供債務人因假處分或定暫時狀態之處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分或定暫時狀態之處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之（最高法院102年度台抗字第1015號裁定參照）。抗告人聲請定暫時狀態處分，禁止相對人於本案訴訟終結前執行系爭遺囑之遺囑執行人職務，依上所述，應以相對人未能執行遺囑執行人職務，所損失之報酬酌定供擔保金額。爰審酌吳霧之遺產價值共計新臺幣（下同）45,529,408元（見原審卷第45至49頁），參酌財政部國有財產署代管無人承認繼承遺產作業要點第13點第4項規定，按遺產價值1.5%推估管理報酬約為682,941元（計算式：45,529,408元×0.015≒682,941元，小數點後4捨5入，下同），而本案訴訟屬得上訴第三審之事件，依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審通常程序審判案件期限分別為2年、2年6月、1年6月，加計裁判送達、上訴、分案等期間，相對人延遲取得遺囑執行人報酬之可能期間共計6年2月，以上開推估之管理報酬按法定利率年息5%計算，相對人可能之損害額約為210,573元（682,941元×5%×〈6＋2/12〉≒210,573元），酌定抗告人應供擔保金額為210,573元。
㈢綜上所述，抗告人已釋明請求之原因，並低度釋明有定暫時
狀態處分之必要，而得以供擔保補釋明之不足，依民事訴訟法第538條第1項規定，自應准許抗告人之聲請，原裁定遽認抗告人未釋明定暫時狀態處分之必要，駁回其聲請，即有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，並自為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 朱美璘法 官 劉奕榔正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
書記官 蘇秋凉