臺灣高等法院民事判決114年度建上更一字第7號上 訴 人 頂尖室內裝修工程有限公司（下稱頂尖公司）法定代理人 楊蕙菁訴訟代理人 呂錦峯律師上 訴 人 國家文官學院（下稱文官學院）法定代理人 蔡秀涓訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國109年8月21日臺灣臺北地方法院102年度建字第21號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人文官學院給付上訴人頂尖公司包商利潤逾新臺幣壹佰貳拾貳萬參仟伍佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人頂尖公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人文官學院其餘上訴及上訴人頂尖公司之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴人文官學院上訴部分，由上訴人頂尖公司負擔百分之一，餘由上訴人文官學院負擔；關於上訴人頂尖公司上訴部分，由上訴人頂尖公司負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查，頂尖公司在原審主張請求文官學院給付所失利益即包商利潤及管理費新臺幣（下同）244萬7167元（原審卷一第10頁背面，原審卷五第334、377頁），提起上訴後，經最高法院發回本院審理時，陳述其僅請求依同業利潤計算包商利潤，工程經費預算總表所列包商利潤及管理費數額，乃本件請求之上限，並未請求管理費等語（本院卷第119、343頁），核屬更正或補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，依上開規定，應予准許。
二、頂尖公司主張略以：伊於民國99年11月22日與文官學院簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定以總價4628萬元承攬文官學院教學大樓（下稱系爭建物）第二期裝修工程設計及施工統包工程（下稱系爭工程）。詎文官學院提供之圖說、文件與系爭建物現況不符，訴外人應州工程有限公司（下稱應州公司）承攬之第一期工程有鋼筋裸露、混凝土氯離子過高、地坪牆壁裂縫、天花板牆壁漏水等瑕疵未修補完成，致伊不能進場施作，文官學院雖於100年5月4日工程協調會議承諾將要求應州公司儘速修補，並核准伊於100年5月17日開工，然經催促仍遲未辦理會勘、記錄及釐清施工界面、點交工地，違反系爭契約一般條款（下稱一般條款）第4.9條、第9.6條第1項第⑴、⑵、⑷款約定及民法第507條第1項規定之定作人協力義務，伊依一般條款第19.3條第1項第⑶款約定，於100年6月16日以存證信函（下稱系爭存證信函）終止系爭契約等情，爰依一般條款第19.3條第2項、民法第216條規定，求為命文官學院應給付所失利益即包商利潤244萬7167元本息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。【頂尖公司原起訴請求文官學院給付1804萬3098元本息（含履約保證金462萬8000元、設計費991萬1000元、室內裝修簽證費28萬8000元、包商利潤及管理費244萬7167元、保險費2萬3500元、侑泓科技有限公司訂貨違約金46萬1863元及現場施工放樣費用28萬3568元），經原判決、本院109年度建上字第99號（下稱本院前審）、最高法院112年度台上字第260號判決後，除包商利潤及管理費244萬7167元部分發回本院更審外，其餘原判決駁回頂尖公司請求訂貨違約金，本院前審命文官學院給付頂尖公司493萬9500元本息（即履約保證金462萬8000元、室內裝修施工簽證費28萬8000元、保險費2萬3500元）及廢棄原判決關於准許頂尖公司請求設計費、放樣費部分均已確定；又頂尖公司不再主張解除契約，及民法第507條第2項規定之請求權（本院卷第396頁），下不贅敘。】並上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回頂尖公司後開之訴部分及假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，文官學院應再給付頂尖公司120萬9405元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣文官學院之上訴駁回。
三、文官學院則以：一般條款第19.3條第2項約定因機關之違約而終止契約時，機關除應給付承包商第19.2條約定給付外，應補償廠商因終止契約所遭受之損害，故頂尖公司依上開約定僅得請求補償，而補償範圍僅限於所受損害，不包含所失利益即包商利潤。又系爭工程乃包含設計、裝修、水電、空調之統包工程，頂尖公司主張依100年度室內裝修同業利潤標準表之淨利率10％計算包商利潤，並非妥適，況其投標時所提服務建議書之工程經費預算總表所列「包商利潤及管理費244萬7167元」係以假設、裝修、機電工程之發包工作費、品質管制抽驗費、勞工安全衛生管理費合計總額6％計算，此項費用包含包商利潤及管理費。然頂尖公司未依約完成設計圖說，現場工作僅進行輕鋼架下槽放樣，亦未進行工程施作，復不能證明已有履行品質管制及勞工安全衛生相關工作，自無利潤產生及管理費支出。另系爭工程係由頂尖公司與訴外人賴衡垚建築師事務所、鉅鑫空調工程有限公司、宏茂水電工程有限公司（後3人下合稱賴衡垚建築師事務所等3人）共同投標，頂尖公司不得單獨起訴請求全部包商利潤。縱認頂尖公司得請求全部包商利潤，然未依其所同意無償施作或額外提供「2樓明/暗架天花板52萬2650元」、「4樓空調及局部變頻設備219萬7968元」、「2樓空調設備工程40萬元」等工項（下合稱系爭額外工程及設備），應自其可得包商利潤中予以扣除等語，資為抗辯。並上訴及答辯聲明：㈠原判決命文官學院給付123萬7762元（含管理費1萬4178元及包商利潤122萬3584元）本息及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，頂尖公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢頂尖公司之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、頂尖公司主張其向文官學院承攬系爭工程，兩造於99年11月22日簽訂系爭契約，臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）於99年6月17日核發使用執照，於100年3月1日核發室內裝修施工許可證，頂尖公司於100年5月17日申報開工，嗣於100年6月16日以系爭存證信函為終止系爭契約之意思表示，並於100年6月17日送達文官學院，文官學院已重新招標由應州公司接續完成第二期工程，並於101年9月24日驗收合格等情，有系爭契約、保證金支票及收據、室內裝修施工許可證、頂尖公司開工申請函、開工報告表、文官學院同意開工函、系爭存證信函、通知函及郵件回執、文官學院100年8月5日函、應州公司就第二期工程之結算驗收證明書可稽（原審卷一第12至34、119、42、185至186、35至37、190至195、196頁、卷五第324至326頁，本院前審卷一第323頁），復為兩造所不爭執（本院卷第121頁），堪認此部分主張為真實。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第258、259頁）及本院之判斷分述如下：
㈠依頂尖公司與賴衡垚建築師事務所等3人投標時所提之共同投
標協議書明載共同投標廠商同意由頂尖公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與文官學院聯繫，任何由代表廠商代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為，又共同投標廠商同意押標金、保證金繳納、擔保提供設定、契約價金請（受）領由代表廠商（主承包商）為之（原審卷一第168頁），並由頂尖公司單獨與文官學院簽訂系爭契約（原審卷一第12、32頁）。是頂尖公司既為主投標廠商，並代表共同投標廠商與文官學院簽訂系爭契約，則由頂尖公司向文官學院行使系爭契約相關權利，自屬適格，且有權利保護之必要。文官學院抗辯頂尖公司不得代表全部投標廠商單獨起訴請求全部包商利潤云云（本院卷第327、329頁），並非可採。
㈡頂尖公司主張其已多次發函請文官學院釐清圖說與工地現況
不符之處、修繕第一期工程瑕疵、再點交施工工地，並停止計算工期，但文官學院並未辦理等情，業據其提出100年5月5日、10日、13日、17日、6月1日函文為證（本院前審卷一第443至454頁）。且當時工地現況如下：
1.依證人梁華恩（黃聖吉建築師事務所派駐現場監造人員）、證人張斯閔（應州公司實際負責人）、證人黃聖吉（第一、二期設計監造建築師）在臺灣士林地方檢察署100年度他字第3110號（下稱士檢第3110號）偵查中均證稱有發現圖說不符，或應州公司第一期工程有諸多漏項，並未辦理變更設計等語（士檢第3110號卷二第139至141、156至157頁）；復據黃聖吉回覆臺北市議員、都發局及文官學院回覆檢察官所為陳述，暨頂尖公司所提照片及使用執照與現況差異等件（原審卷一第43至89頁，卷二第40至62、65、66頁，卷四第166至260頁，本院前審卷一第339至343、359至360、395至419頁），堪認頂尖公司主張第一期工程有諸多工項未施作、未辦理變更設計，致文官學院提供之圖說與工地現況不符等情為可取。投標文件雖載明「2-5樓現場有部分鋼筋外露處理及補強工作需配合專案管理單位及業主指示辦理」等語（原審卷五第299頁），惟未檢附現場圖，無從確知第一期工程須補強位置及範圍，在應州公司改善上開瑕疵前，難認文官學院已盡提供施工用地之義務。
2.又依兩造與專業管理廠商趙志元建築師事務所於100年5月4日工程協調會（下稱0504協調會）達成文官學院應要求應州公司修補第一期工程瑕疵，第一、二期工程界面應由兩造與專案管理廠商趙志元建築師事務所三方（下稱三方）現場會勘、記錄並予以釐清、點交，工期得依系爭契約約定辦理核定展延，頂尖公司願意儘速開工，第二期裝修與第一期瑕疵補強可協調同步施工之結論（原審卷一第90頁）；文官學院於100年6月2日、6月8日之工程協調會議指示第一、二期工程界面問題由頂尖公司與趙志元建築師事務所會勘、記錄並以圖面表示，漏水問題由應州公司負責處理等情（原審卷一第219、220、225、226頁，卷二第29頁），可知工程界面之釐清、點交應由三方會同辦理。但應州公司於100年6月8日會議時未完成第一期工程瑕疵修補，證人張峰睿（賴衡垚建築師事務所專案助理建築師）亦證稱因擔心開工爭議，並未點交等語（原審卷四第41頁反面），難認已有三方會同確認施工界面釐清、點交之事實。
3.再參以台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定意見指明第一期工程瑕疵未改善完成，致第一、二期工程界面無法釐清、點交，應由文官學院負責（外放鑑定報告1冊第7至9頁）；台中市室內設計裝修商業同業公會（下稱台中市內裝修公會）、臺灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會、國立中興大學土木工程學系黃添坤教授各自所出具之專業意見（原審卷一第102至104頁，卷二第31至33頁），證人黃添坤、程晉昇（台中市內裝修公會指派履勘現場之土木工程師）在原審之證述（原審卷四第42頁反面至第43頁，第59、62至70頁），亦認第一期工程之結構及漏水瑕疵影響第二期工程之施工品質及安全，第一、二期施工界面重疊，同步施作有其困難。而文官學院所提旭展結構技師事務所現場會勘報告書及混凝土鑽心試體抗壓測試報告（原審卷一第179至184頁，卷二第65、66頁），並未就漏水等其他非結構性問題進行說明；結構技師公會鑑定意見亦認系爭建物4樓及5樓檢測混凝土氯離含量過高，易造成內部鋼筋鏽蝕、混凝土脹裂而影響結構強度，建議第一期廠商應儘速於裝修前或裝修同時改善並採取相關延壽措施改善瑕疵（原審卷一第115、
116、208至217頁，外放原本1冊第4至20頁），尚難依上開報告遽認文官學院已盡提供施工用地之義務。至行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷（原審卷四第77至103頁），並未詳細調查實際工地現狀，亦未審酌上述專業意見；證人趙志元固證述：不會造成全部工程無法施工等語（原審卷四第44頁反面至第45頁），惟其亦於100年5月5日發函文官學院稱因前期工程施工瑕疵等疑義，為釐清施工範圍之責任，依系爭契約一般條款第8.6條第4項約定，在接獲頂尖公司依第8.5條「不利之情況及障礙」之通知後，得依第9.7條約定「暫停施工」，建議自100年2月24日停止工期計算（見原審卷五第59頁），可見第一期工程瑕疵疑義尚未釐清前，頂尖公司確有無法施作第二期工程之情事；證人黃聖吉雖證稱：第一期工程已取得使用執照，第二期工程可以接續施作沒有問題，頂尖公司離場後，由其得標並施作第二期工程完工等語（原審卷四第119頁反面至第121頁），惟頂尖公司離場後，應州公司得標第二期後期工程之施工工作、黃聖吉建築師事務所得標第二期後期工程之監造工作，等於包辦第一、二期工程之設計施作及監造，本身自無界面銜接及釐清責任問題，且第一期尚有瑕疵部分倘須變更設計或重新檢討亦可自行辦理。因此，難僅憑證人趙志元、黃聖吉之證言而為有利於文官學院之認定。
4.依頂尖公司所提室內裝修工程施工流程次序表及土木技師公會鑑定意見，施工工地之交付及界面之釐清，為施工首要次序，影響工程施作要徑。文官學院交付之圖說與工地現況不符，三方於0504協調會達成由文官學院督促應州公司完成第一期工程瑕疵修補，再由三方會勘辦理施工界面之釐清及點交之共識，且當時第一期工程瑕疵現況確有使頂尖公司無法進場施作之情形，已詳述如前。從而，頂尖公司依一般條款第19.3條第1項第⑶款約定，於100年6月16日發函為終止契約之意思表示，翌日送達文官學院，系爭契約已生終止效力等情，業經本院前審肯認，並經最高法院112年度台上字第260號判決駁回文官學院關於此部分認定之上訴。是文官學院抗辯頂尖公司無法完成系爭工程，非可歸責於文官學院云云（本院卷第354至363頁），自無可採。
㈢次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補
債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條所明定。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院112年度台上字第260號判決要旨參照）。又契約，乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，不僅為當事人紛爭之行為規範，亦係法院於訴訟之裁判規範。倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，且應兼顧不能逸出契約最大可能之文義（最高法院111年度台上字第2083號判決要旨參照）。頂尖公司主張其因文官學院違約而有不可歸責於己之事由，合法終止契約後，依一般條款第19.3條第2項約定，文官學院應給付其因終止契約所失利益，依100年度室內裝修同業利潤標準表之淨利率10％計算可得利潤約400多萬元，但仍按服務建議書之工程經費預算總表所列包商利潤及管理費之數額244萬7167元為請求等語，並提出系爭契約、同業利潤表、工程經費預算總表為證（本院卷第397頁，原審卷一第29、123頁，本院前審卷一第147頁，卷三第183、261頁），為文官學院否認，並以上開情詞置辯。經查：
1.頂尖公司係按文官學院招標文件－工程需求說明書（原審卷五第296至323頁），提出服務建議書，其內包含規劃設計、施工計畫、品質管制及保固、工程經費預算總表、工程預算明細及單價分析表等，其中「工程經費預算總表」即係將工程預算明細表及單價分析表所列系爭工程所需假設工程、裝修工程、機電工程之工程費用總額，分別列在項次一至三上，再按項次一至三費用總和之0.6％計列項次四品質管制抽驗費，按項次一至四費用總和之0.3％計列項次五勞工安全衛生管理費，按項次一至五費用總和之6％計列「項次六、包商利潤及管理費10％以下（一～五）2,447,167元」（本院前審卷三第246、260至287頁），可徵頂尖公司於投標前，已依文官學院之需求，提出完整施工計畫，並估算其承攬系爭工程順利完成後預期可得獲取之利潤，嗣頂尖公司得標後，兩造簽立系爭契約，服務建議書及工程經費預算總表均列為系爭契約之附件，此觀系爭契約主文第10條可明（原審卷一第12頁反面、第123頁），復為文官學院所不爭執（本院卷第160、161頁），足認工程經費預算總表所列包商利潤之數額，乃頂尖公司依系爭契約及服務建議書進行下，順利依約完成系爭工程後，預期可獲取之利潤。
2.頂尖公司於簽約後，於100年1、2月間由賴衡垚建築師事務所辦理申請變更使用執照及室內裝修施工許可證，並於99年6月17日、100年3月1日先後取得北市都發局核發之使用執照及室內裝修施工許可證，已見前述，兩造復不爭執頂尖公司有進場施作輕鋼架下槽放樣工作等情（本院卷第59、120頁），另頂尖公司於100年5月13日已提出細部設計圖第8版，經文官學院於100年6月3日同意備查（見原審卷三第61至186頁，本院前審卷二第431、433頁），但因工地現場存有施工介面疑義及瑕疵未改善之情形下，見前開第五、㈡項所述，上開細部設計圖難認合於系爭契約所欲達成室內裝修施工之目的，堪認頂尖公司確有進行系爭工程之準備、計畫，客觀上，倘順利完成系爭工程，自得獲取相當利潤。然頂尖公司尚未完成設計及進場施工，即因可歸責於文官學院而終止契約，已見前述，是文官學院抗辯頂尖公司未依約完成設計，無從評估詳細施工項目，復自申報開工後，未有人員、材料進場及施作，亦不能證明有履行品質管理及勞工安全衛生等工作，無利潤產生云云（本院卷第373、374、383至388頁），並非可採。
3.依一般條款第19.3條第2項約定：「本契約依本條約定終止時，機關（指文官學院）除應計付承包商（指頂尖公司）19.2『因不歸責於雙方之事由終止契約』約定之給付外，並應補償廠商因終止本契約所遭受之損害」。雖文官學院抗辯上開約定後段之損害，僅限於所受損害，不包含所失利益云云（本院卷第364至367頁），然一般條款第19.3條係指廠商因機關違約而終止契約，機關除應計付第19.2條不可歸責於廠商及機關終止契約之給付外，並應補償廠商因終止契約所受損害，再依第19.3條第1項後段已約定「廠商選擇終止本契約，不損及其在本契約約定或其他事由下之任何其他權益」，足見廠商依一般條款第19.3條終止契約，機關除須依第19.2條約定給付⑴廠商已完成工作及進場合格器材之代價…⑸廠商為履行本契約而合理承擔之任何其他義務、承諾、索賠等之成本等廠商實際發生之所受損害外，尚應依第19.3條第2項補償廠商因終止契約所受其他損害，並非如第
19.2條僅限於列舉廠商實際發生之損害，惟第19.3條未特別約定補償範圍，顯然未排除民法第216條規定，因此，依一般條款第19.3條第2項與第19.3條第1項後段、第19.2條約定之文義解釋及體系解釋，第19.3條第2項約定應補償廠商因終止契約所受損害，應指賠償廠商因終止契約所受損害及所失利益至明。是文官學院上開所辯並非可取。
4.頂尖公司雖主張當初是總價承包，將其他費用扣除後，剩餘金額列為利潤及管理費，且刻意減列，並未按室內裝修工程同業利潤標準表計列，惟其所失利益應按同業利潤標準之淨利率10％計算之包商利潤，並以工程經費預算總表所列數額244萬7167元為請求上限云云（本院卷第118、119頁）。然頂尖公司於投標所提工程經費預算總表，已自行估算包商利潤及管理費合計244萬7167元，已見前述，當無事後另依同業利潤表重新估算利潤之理。又工程經費預算總表並未明確約定「包商利潤及管理費」各自占比或數額若干，惟審酌管理費係維持工地通常運作之管理費用，與包商利潤乃交互影響，管理良好之廠商所需支出管理費較低，可獲取利潤相對較高，而管理不良之廠商因需支出管理費較高，所得利潤則趨低，故包商利潤與管理費之比重相當，應以各50％為合理，依此計算，工程經費預算總表之包商利潤數額應為122萬3584元（計算式：2,447,167÷2＝1,223,584，元以下四捨五入）。至頂尖公司主張依中央政府各機關工程管理費支用要點第4點按工程結算總價逐級差額累退計算管理費後，計算利潤云云（本院卷第153、154頁），然上開要點第2點已明定適用單位為主辦機關，而非投標廠商，自無法比附援引。是頂尖公司依一般條款第19.3條第2項約定請求文官學院給付所失利益即包商利潤122萬3584元，為有理由；逾上開金額之請求，則無理由。
㈣文官學院再抗辯頂尖公司未依其同意無償施作或提供系爭額
外工程及設備，應自頂尖公司得請求之包商利潤中扣除云云（本院卷第388至392頁），並提工程需求說明書附件協商項目一覽表、投標廠商承諾書、簽呈、工程預算明細表為佐（本院卷第139、141、171至175、207至230、247至251頁）。
然系爭額外工程及設備固係兩造協商時，頂尖公司同意無償施作或額外提供者，但此前提應是頂尖公司能依約施作系爭工程至竣工時，其施工範圍應包含系爭額外工程及設備，且不能另外計價，但實際上，頂尖公司在未進場施作完成前，已因可歸責於文官學院之事由而終止契約，頂尖公司無從依約履行，則其承諾於施工過程中無償施作或提供之系爭額外工程及設備，自屬因可歸責於文官學院而終止契約時，一併終止，是文官學院上開抗辯，並無可取。
六、綜上所述，頂尖公司依一般條款第19.3條第2項、民法第216條規定，請求文官學院給付包商利潤122萬3584元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月18日（原審卷一第144頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，即命文官學院給付頂尖公司未請求之管理費1萬4178元本息部分（計算式：1,237,762-1,223,584＝14,178），尚有未洽，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；原審就上開應准許部分，判命文官學院如數給付，並依聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審駁回頂尖公司請求文官學院再給付120萬9405元本息部分，則無不當，頂尖公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件文官學院上訴為一部有理由，一部無理由，頂尖公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 洪純莉法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 卓雅婷