臺灣高等法院民事裁定114年度抗字第1625號抗 告 人 法諾亞生技藥品股份有限公司法定代理人 錢士元代 理 人 翁雅欣律師相 對 人 保瑞藥業股份有限公司法定代理人 盛保熙上列當事人間聲請定暫時狀態事件，抗告人對於中華民國114年10月3日臺灣臺北地方法院113年度全字第170號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。聲請人就此必要性情事應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益，及是否影響公共利益為比較衡量。倘聲請人不能釋明必要性情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。
二、抗告人主張其委託相對人製造「泰達扶膜衣錠300毫克(下稱系爭藥品）」，與相對人陸續簽訂產品委託開發合約、委託製造合約書、增補協議㈠、㈡（就委託製造合約書暨增補協議
㈠、㈡，下合稱系爭契約），其於民國107年4月20日、112年3月10日分別向相對人下單系爭藥品10萬錠，其催告後相對人仍未依約製造交付系爭藥品，其未積欠相對人代工費、律師費，依交易習慣其無須先提供預估訂單、給付權利金，相對人自不得主張同時履行抗辯、不安抗辯而拒絕交付系爭藥品，是兩造間就系爭契約之委託製造系爭藥品之法律關係已有爭執。且其訴請相對人容忍其行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨權利等訴訟，有極高勝訴可能；又其對推廣、行銷系爭藥品已投入大量時間、勞力及費用，系爭藥品僅相對人經許可製造，相對人不履行系爭契約，將致其所開拓之藥品市場萎縮，並致其受有如附表所示高達新臺幣（下同）5,622萬8,961元之重大損害，使國人陷於無藥可用之情形，本件確有為定暫時狀態處分之必要，願供擔保，請准為定暫時狀態處分等語，並聲明：㈠抗告人願以現金或華南銀行敦和分行無記名可轉讓定期存單提供擔保，請准於本案訴訟判決確定前，相對人應容忍抗告人行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨之權利。㈡相對人於定暫時狀態處分裁定強制執行後30日內應交付系爭藥品10萬錠予抗告人。原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告。
三、相對人則以：伊就兩造成立系爭契約一事，並無爭執，難認本件有何爭執之法律關係存在。抗告人積欠代工費、律師費、未提供預估訂單、銷售結算結果報告及給付權利金，且抗告人於112年3月10日下單時未依約支付總貨款30％即期票或現金，伊自得主張同時履行抗辯、不安抗辯而拒絕交付系爭藥品，是抗告人無權請求伊容忍其行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨之權利，其訴訟顯無勝訴之可能；又抗告人就系爭藥品之市場佔比率甚微，本件駁回抗告人之請求，不會造成抗告人所稱藥品市場萎縮或國人無藥可用之虞，另如附表編號1、2所示項目乃抗告人本應支付費用，如編號3、4所示項目未扣除成本，如編號5-7所示項目係數家廠商共同得標、供應，並非國防部、衛生福利部向抗告人採購之數量，系爭藥品尚無法在緬甸、越南銷售，抗告人自不得請求如編號
8、9所示項目之金額，是本件無任何重大損害或急迫危險之情形，自無定暫時狀態之必要等語置辯。
四、經查：㈠抗告人主張其於107年4月20日、112年3月10日分別向相對人
下單系爭藥品10萬錠，其催告後相對人仍未依約製造交付系爭藥品，其未積欠相對人代工費、律師費，依交易習慣其無須先提供預估訂單、給付權利金，相對人自不得主張同時履行抗辯、不安抗辯而拒絕交付系爭藥品，其已提起本案訴訟，請求㈠相對人應容忍抗告人行使產品委託開發合約、系爭契約所載訂貨、交貨及退貨之權利，㈡相對人應交付系爭藥品10萬錠予抗告人等，有民事反訴起訴狀可參（原審卷一第59頁），堪認抗告人就其與相對人間所存委託製造系爭藥品之私法上爭執，已有相當之釋明。
㈡抗告人主張其委託相對人製造系爭藥品，相對人應容忍其行
使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨權利，暨交付系爭藥品10萬錠予抗告人乙情，業據其提出原審112年度訴字第2213號履行契約等事件之民事反訴起訴狀、產品委託開發合約、系爭契約等件為證（原審卷一第59-90頁），堪認抗告人已釋明本案訴訟勝訴之可能性。惟抗告人未就系爭藥品之市場佔有率、藥品市場萎縮之具體損害數額、國人陷於無藥可用之情形等舉證，難認抗告人主張有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之情形云云為可取；又如附表編號1、2所示項目係抗告人於系爭藥品前階段開發、申請許可所為之支出，系爭藥品所有權利已由聲請人取得（同上卷第72頁之產品委託開發合約），是該等費用已使抗告人取得系爭藥品所有權利及自本案訴訟訟爭前得以製造、販售系爭藥品等利益，自難認此部分金額係抗告人所受之損害；抗告人未就如附表編號
3、4所示項目提出銷售系爭藥品予經銷商之每錠可獲利潤數額為舉證，難認該等部分金額為抗告人主張之所失利益；如附表編號5、6所示項目乃抗告人與其他4間公司共同得標（見同上卷第187頁之國防部採購契約履約保證金繳納憑證，原審彌封袋之國防部採購契約暨決標結果彙整總表節本），該等資料內容未有保障抗告人最低受採購系爭藥品數量、國防部已預訂向抗告人下單及訂貨數量，並國防部將沒收履約保證金之事證，自難認抗告人已釋明將受有如附表編號5、6所示項目金額之所失利益及損害；抗告人所提衛生福利部所屬醫療機構第19屆藥品聯合招標財物採購契約上未見得標廠商之名稱、採購數量及單價（原審卷彌封袋），是抗告人主張將受有如附表編號7所示項目金額之所失利益，尚無足取；另抗告人所提契約書等事證（同上彌封袋），均未見可證系爭藥品於越南、緬甸即將得該國政府主管機關獲准核發藥品許可證之內容，難認抗告人主張此部分為其所受之重大損害為真。是本件抗告人不能釋明有防止發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時存在，自無定暫時狀態處分之必要。
五、抗告人既不能釋明有定暫時狀態處分之必要性，原裁定駁回抗告人之聲請，尚無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 林祐宸法 官 楊惠如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
書記官 張永中附表（新臺幣）：
編號 項目 金額 1 系爭藥品開發費用 150萬元 2 申請系爭藥品許可證，進行新藥/試藥申請、臨床試用申請等費用 390萬6,036元 3 喪失經銷商甲訂單營業利潤 267萬元 4 喪失經銷商乙訂單營業利潤 445萬0,890元 5 國防部採購契約違約喪失利潤 521萬2,285元 6 國防部採購契約違約遭沒收履約保證金 2萬元 7 衛生福利部所屬醫療機構第19屆藥品聯合招標財物採購契約違約喪失營業利潤 246萬9,750元 8 喪失越南供應商訂單營業利潤 1,800萬元 9 喪失緬甸經銷商訂單營業利潤 1,800萬元