臺灣高等法院民事裁定114年度抗字第672號抗 告 人 楊春灶相 對 人 陸明慧
鍾治棠上列當事人間請求遷讓房屋等事件，抗告人對於中華民國114年3月13日臺灣新竹地方法院113年度訴字第748號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告人與相對人間請求遷讓房屋等事件，經原法院於民國113年12月19日以113年度訴字第748號判決抗告人應遷讓返還門牌號碼新竹縣○○鄉○○路000巷00號(下稱○○路址)房屋，並給付相當租金之不當得利(下稱748號判決)，抗告人於114年2月27日提起上訴，原法院認其上訴已逾20日之不變期間，以原裁定予以駁回。抗告人聲明不服提起抗告，抗告意旨略以：伊之戶籍雖設於新竹縣○○鄉○○街00號（下稱戶籍址），惟該址建物遭燒燬多年，僅餘殘屋瓦片，無遮風避雨之處，客觀上無法供人居住使用，伊已搬離系爭戶籍址多年，748號判決寄送至戶籍址，並為寄存送達，自不生送達之效力，且伊迄今尚未收受748號判決，經他人告知於114年2月13日收受寄存於新竹縣政府警察局新湖分局湖口派出所(下稱湖口派出所)之114年2月8日更正裁定，始知悉有748號判決，是伊於114年2月27日對748號判決提起上訴，應未逾期，原法院以伊逾期提起上訴為由，以原裁定駁回伊之上訴，實有違誤。爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條前段定有明文。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院103年度台抗字第411號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠748號判決分別送達至抗告人戶籍址及○○路址，郵務人員分別
於113年12月24及同年月25日依址送達，但均未會晤抗告人或同居人而無法送達，而於同年月26日將之寄存於湖口派出所，有送達證書、中華郵政股份有限公司新竹郵局114年6月11日竹郵字第1141000073號函在卷可參(見原審卷第93至95頁、本院卷第99頁)，且抗告人迄今未至湖口派出所取領寄存之748號判決，有本院公務電話紀錄在卷可查（見本院卷第113至115頁），是抗告人稱並未實際收到748號判決，應屬有據。
㈡又抗告人之戶籍自94年起設於戶籍址(見原審卷第49頁)，其
主張戶籍址之建物遭燒燬，僅餘殘屋瓦片，無遮風避雨之處，客觀上無法供人居住使用，業據抗告人提出原法院105年度易字第701號判決、戶籍址現場照片為證(見本院卷第21至
25、31、61頁)，且經湖口派出所警員到戶籍址及○○路址，於114年6月2日16時許及同年月6日17時許按址查訪，兩址均無人應門，經詢問鄰居表示抗告人並未居住於該兩址，此有職務報告可參（見本院卷第101至105頁），依上開戶籍址照片，可見戶籍址建物經燒燬後已無法遮風避雨，客觀上應無法供人正常居住，雖抗告人之弟楊春霖到庭稱：戶籍址建物只有前方被燒掉，後方仍可以居住等語，但其亦稱不確定抗告人有無居住於該址(見本院卷第142頁)，且經查訪員警表示戶籍址建物看起來已廢棄無人居住，看不出來後方有人居住等語(見本院卷第153頁)，堪認抗告人主張其雖設籍於戶籍址，但主觀上並無以戶籍址為住所之意思，客觀上亦無居住之事實，應屬有據。
㈢另查，楊春霖到庭稱：我與抗告人沒有聯絡，不清楚抗告人
有無居住於○○路址房屋，該房屋是我們的老家，我出售○○路址房屋給相對人後要點交，但門打不開，相對人才提告，不清楚為何要以抗告人為被告，出售該房屋前，因為大門被鎖住，也不知道是何人居住在裡面等語(見本院卷第141至142頁)，另經員警訪查，向居於該房屋之抗告人兄弟楊春煉詢問，楊春煉稱抗告人並未每日前往該址，僅有天氣熱時才會前往該房屋等語(見本院卷第133頁)，堪認抗告人雖曾不定時前往○○路址，但並非以該址為住所或居所，相對人於原法院稱抗告人居住於○○路址，並無事證可佐，應難採認。
㈣綜上，原法院向抗告人戶籍址、○○路址送達748號判決，不生
合法送達之效力，上訴期間自無從起算，則抗告人提起上訴，尚未逾上訴之不變期間。原法院以抗告人所提上訴已逾期，上訴不合法為由，予以裁定駁回，即有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 林于人法 官 宋家瑋正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
書記官 何敏華