臺灣高等法院民事判決114年度消上易字第5號上 訴 人 陳奕瑄
熊祖玲共 同訴訟代理人 黃匡麒律師被 上訴人 曾欣怡
陞豐開發有限公司兼 上一人法定代理人 吳詩裕共 同訴訟代理人 羅秉成律師
羅開律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國114年2月18日臺灣新竹地方法院113年度消字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審聲明請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）112萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷第11頁），嗣於本院審理中，減縮起訴聲明請求被上訴人連帶給付112萬元，及自訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第155至156、315頁），核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，自應准許，合先敘明（減縮部分，未繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人主張：伊等於民國111年9月21日經被上訴人陞豐開發有限公司（下稱陞豐公司）之法定代理人即被上訴人吳詩裕、仲介人員即被上訴人曾欣怡之仲介，以2060萬元向訴外人張正忠購買其所有新竹縣○○市○○路000號房地（下稱系爭房地，房屋則下稱系爭房屋），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。而伊前已將排除漏水或屋主不負瑕疵擔保責任物件之擇屋條件告知曾欣怡，惟張正忠交屋後，伊卻發現系爭房屋內有如原判決附表二（下稱附表二）所列各處滲漏水等瑕疵，伊訴請張正忠減少價金（原法院112年度訴字第384號事件，下稱前案），經囑託財團法人新竹市建築師公會（下稱新竹建築師公會）鑑定結果，上開瑕疵之造成原因如附表二「瑕疵造成之原因」欄所載，可見系爭房屋於系爭契約簽訂前即已存在前述瑕疵。吳詩裕及曾欣怡明知伊上開擇屋條件，亦知系爭房屋有前述瑕疵，卻未誠實告知伊，且於現況說明書故意不勾選有滲漏水項目，違反居間人據實告知及調查義務，致伊買受系爭房地而受有損害，依民法第571條規定，不得向伊請求居間報酬，惟因伊已給付居間報酬41萬2000元，則被上訴人自應連帶賠償伊41萬2000元，及消費者保護法（下稱消保法）所定5倍以下之懲罰性賠償金。爰依民法第179條、第227條第1項、第184條、第185條第1項、第188條第1項、消保法第51條、不動產經紀業管理條例（下稱經紀條例）第26條第2項規定，一部請求被上訴人連帶給付112萬元，及自訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人112萬元，及自訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人簽訂系爭契約前，已先由訴外人實易不動產股份有限公司（下稱實易公司）仲介人員帶看系爭房屋2次，明確知悉系爭房屋之屋況。而伊就已知滲漏水部分擬定系爭契約之特約條款（下稱系爭特約），由買賣雙方簽署，故伊已向上訴人告知系爭房屋現況，並無明知瑕疵卻未誠實告知上訴人之情；至系爭契約所附現況說明書，係由前屋主張正忠依其所述前因小孩在3樓廁所浴缸玩水，致水滿溢出而滲漏至樓下，但嗣即未再有漏水，其亦未進行修漏等情所填寫，並無不實。又仲介不動產買賣成交前，無從要求仲介公司或仲介人員先就該房屋進行漏水檢測，則伊等亦無未盡查證義務之情。至張正忠交屋後，上訴人因就系爭房屋滲漏水情事，於112年1月6日與張正忠夫妻協商過程之對話內容，不得作為認定伊有隱匿房屋滲漏水之證據。上訴人本件請求，並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人於111年9月21日由陞豐公司法定代理人吳詩裕及仲介人員曾欣怡仲介，與張正忠簽訂系爭契約，而以總價2060萬元向張正忠購買系爭房地，上訴人並因此給付陞豐公司買賣價金2060萬元2%之仲介報酬即41萬2000元等情，有系爭契約、仲介報酬匯款資料在卷可稽（見原審卷第21至33、87至99頁、本院卷第193至195頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第269至270頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人負連帶給付責任，有無理由？㈡上訴人依民法第227條第1項、消保法第51條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，有無理由？㈢上訴人依民法侵權行為之法律關係、經紀條例第26條第2項規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，有無理由？茲分別論述如下：㈠上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人負連帶給付責任，
有無理由？⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
；而以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務；居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第567條、第571條分別定有明文。而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，則為民法第179條所明定。準此，居間人違反其對委託人之忠實義務，固不得向委託人請求報酬，若委託人已給付報酬者，因居間人受領給付之法律上原因已不存在，委託人應得依不當得利之法律關係請求返還；然倘無從認定居間人違反對委託人之忠實義務，委託人即無請求居間人返還已給付報酬之餘地。
⒉經查：
⑴上訴人與張正忠簽訂系爭契約前，曾由實易公司人員張峻愷
帶看系爭房地2次，並由陳奕瑄於111年9月18日簽署記載「同意賣方價值2100萬元，惟滲漏水由買方負責，賣方不用負瑕疵擔保責任，故以上述金額（即2068萬元）為主」之買賣意願書予實易公司；其後陳奕瑄於111年9月20日另委由陞豐公司向張正忠出價2060萬元；嗣上訴人於111年9月21日經陞豐公司仲介，與張正忠簽訂系爭契約，以2060萬元購得系爭房地，並於系爭特約約定「…買方同意免除賣方一般屋況瑕疵（如滲水、龜裂、壁癌、油漆脫落…等情況）物之瑕疵擔保責任…（如圖附件⑴至附件⑹交屋時不負責…）」等情，有112年1月6日協商錄音譯文、通訊軟體對話紀錄、買賣意願書、系爭契約在卷可稽（見前案卷一第153、279、291至292、
331、333頁、原審卷第85至99、21至33頁），且為兩造所不爭（見本院卷第269至270頁）。可見上訴人於簽約前即經帶看系爭房屋，而知悉系爭房屋有系爭特約附件⑴至附件⑹所示滲漏水情事，其並以願自行處理、免除賣方瑕疵擔保責任為條件，而委由仲介公司向張正忠出價。
⑵上訴人主張被上訴人於系爭契約簽訂時，明知系爭房屋有附
表二所列瑕疵，卻未據實告知伊云云，固以張正忠之配偶林惠雯於111年9月18日與曾欣怡之通訊軟體對話紀錄為證（見前案卷一第291頁），並陳稱張正忠於前案亦陳述曾告知被上訴人系爭房屋有漏水情事云云。然查：
①經核對上訴人就附表二各項瑕疵所提出之照片、系爭特約附
件⑴至附件⑹照片（見原審卷第35至41、28至33、89至99頁）、前案新竹建築師公會鑑定報告書附件四所附照片，可知附表二編號2.4.8.10.13.所列瑕疵，分別係系爭特約列為瑕疵擔保免責項目之附件⑶、⑷、⑸、⑴、⑹。此等瑕疵既業經被上訴人居間而列入系爭特約免責範圍，被上訴人自無明知而不告知上訴人之情。
②且依林惠雯與曾欣怡於111年9月18日之通訊軟體對話，其內
容係：「（曾）你說漏水是你會處理還是不會處理（林）他們2068是他們負責，我們之後漏水免責…主要是他們簽斡旋時，自己提出殺32萬是讓他們處理漏水…」等語（見前案卷一第291頁）；而張正忠於前案亦係陳述：「兩造於簽約時，張正忠確實明確告知屋況，此自兩造於買賣契約書另特別簽訂系爭特約亦可得見…」、「…若上訴人不知房屋有漏水，何以需要做系爭特約的約定…」等語（見前案卷一第99、136頁），顯示林惠雯與曾欣怡所討論、張正忠於前案所述事項，仍係上訴人簽約前即以免除賣方瑕疵擔保責任為條件而出價、嗣並以系爭特約免除賣方瑕疵擔保責任之滲漏水部分，並非張正忠另有告知被上訴人系爭特約免責範圍外之其他瑕疵，自無從遽認被上訴人明知系爭房屋尚有系爭特約免責範圍外之其他瑕疵卻未據實告知上訴人之情。
⑶上訴人雖又以張正忠於112年1月6日協商時陳述：「…合約上
面你（指被上訴人）也沒有引導我要去勾這個是否有漏水、滲水的問題…」、「…你也跟我講，以我的經驗是漏水，這不可能是只有滲水…」等語為據，惟系爭契約所附現況說明書卻未勾選有滲漏水情事，係被上訴人刻意隱匿滲漏水瑕疵云云，並提出錄音譯文、系爭契約為證（見前案卷一第154至1
55、170至171、3至9頁）。惟上訴人於簽約前，即知系爭房屋有系爭特約附件⑴至附件⑹所示滲漏水情況，並以免除賣方瑕疵擔保責任為條件而出價，嗣所簽訂之系爭契約亦以系爭特約免除賣方瑕疵擔保責任，業如前述。而參上開張正忠於協商中之前後陳述，其仍係針對上訴人免除賣方瑕疵擔保責任部分而為陳述；且張正忠與吳詩裕所陳述系爭房屋之前曾有漏水，但簽約時並無漏水現況等語，與上訴人所指現況說明書「建物『現況』是否有滲漏水情形」欄未予勾選之情（見原審卷第26頁）亦無不符。故亦難據此認定被上訴人有對上訴人隱匿系爭房屋其他瑕疵之情事。
⑷況除系爭特約免責範圍外，其餘上訴人主張之附表二所列瑕
疵，上訴人或係於簽約逾2個月後之111年12月5日及其後陸續發現，甚至係於交屋後逾3個月之112年2月23日方才發現，並予以拍照（見原審卷第35至41頁），且上訴人與張正忠簽約時均無將之列入系爭特約免責範圍，顯見該等瑕疵於上訴人與張正忠於111年9月21日簽約時，非經由上訴人數次入屋查看所能發現，甚至張正忠居住此處亦難發現，否則其應無不將之列入系爭特約免責範圍，則被上訴人於上訴人簽約前1日之111年9月20日方受託向張正忠出價，亦難認其已知有該等瑕疵，上訴人復未能舉證被上訴人於伊簽約時即明知有該等瑕疵存在，則其據此主張被上訴人對伊違反忠實義務，即難謂有據。
⑸上訴人固又主張被上訴人係以居間為營業，則其關於訂約事
項，有調查之義務，卻未查知上開瑕疵存在，亦違反忠實義務云云。惟查：
①除系爭特約免責範圍之瑕疵，被上訴人既非明知卻不告知上
訴人，亦無未盡調查義務之情外；其餘上訴人主張之附表二所列瑕疵，上訴人或係於簽約逾2個月後之111年12月5日及其後陸續發現，甚至係於交屋後逾3個月之112年2月23日方才發現，並予以拍照，該等瑕疵即顯非系爭契約簽訂時透過一般調查即可發現，業如前述。而被上訴人係於系爭契約簽訂前1日方才受上訴人委託向張正忠出價，其既令張正忠將系爭房屋現況列於現況說明書，並就目視可見之系爭特約附件⑴至附件⑹所示滲漏水情況，擬定系爭特約由買賣雙方簽署，並均附於系爭契約，即難謂有未盡居間營業人調查義務之情。上訴人以此為由主張被上訴人違反忠實義務，已難謂有據。
②況依曾欣怡先後與上訴人、張正忠配偶林惠雯之通訊軟體對
話紀錄所示，渠等於111年9月18日：「（曾）要不要我幫你談（上）這樣不好啦…對這裡（指實易公司）也不好意思…你應該知道我們有出價了 還是說有沒有可能我們撤單 妳可以談到更漂亮的價錢哈…」、於111年9月19日：「（上）我們那邊已經推掉了…（曾）怎麼那麼突然啊 你不是剛出價而還附斡旋金…（上）想到要改的地方頗多所以又猶豫了（曾）其實還好」，上訴人於111年9月20日下午前往曾欣怡住處商討，曾欣怡當日晚間再與林惠雯聯繫：「（曾）我今天跟他講了一個下午（林）所以她們是想啥（曾）我們今天有在算他的自備款還有加整理的費用…」（見前案卷一第275至279、292頁）。可見上訴人所以捨實易公司，而改委由陞豐公司，僅係欲將原出價金額2068萬元，設法再降至2060萬元，非為要求被上訴人於此短暫期間遍查系爭房屋隱而未現之瑕疵，自難謂被上訴人有何未盡調查義務之情。
⒊依上所述，上訴人主張被上訴人對伊等違反忠實義務，伊等
得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還已給付之居間報酬41萬2000元，於法無據。㈡上訴人依民法第227條第1項、消保法第51條規定，請求被上
訴人負連帶賠償責任，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。次按提供服務之企業經營者，於提供服務時，應確保該服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。依消保法所提之訴訟，因企業經營者之故意、重大過失、過失所致之損害，消費者分別得請求損害額5倍、3倍、1倍以下之懲罰性賠償金，則為消保法第7條第1、3項、第51條所分別明定。⒉被上訴人於111年9月20日受上訴人所託就系爭房地向張正忠
出價2060萬元，翌日即仲介上訴人以2060萬元向張正忠購得系爭房地，且無從認其對上訴人有隱匿屋況瑕疵或未盡調查義務之情，上訴人委由陞豐公司，僅欲將原出價金額設法再予降低，且被上訴人於此短暫期間受委任，亦難認其有未盡居間義務或違反契約忠實義務，均如前述。自無從認被上訴人提供之居間服務不符專業水準可合理期待之安全性，或有何給付不完全之情。則上訴人依民法第227條第1項規定、消保法第51條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，亦非有據。㈢上訴人依民法侵權行為之法律關係、經紀條例第26條第2項之
規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，民法第184條、經紀條例第26條第2項分別定有明文。惟主張侵權行為損害賠償請求權之人，對侵權行為之成立要件應負舉證責任，若未能舉證，其所為損害賠償請求，即無從准許。
⒉被上訴人於111年9月21日仲介上訴人以其出價金額2060萬元
與張正忠簽訂系爭契約而購得系爭房地，但無從認其對上訴人有隱匿系爭房屋瑕疵或未盡調查義務等情，均如前述；上訴人復未能舉證被上訴人有何因故意或過失不法侵害伊等權利或致伊受損害，或故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，或違反其他保護他人之法律致生損害於伊之情。則上訴人依民法第184條、第185條第1項、第188條第1項、經紀條例第26條第2項規定，請求被上訴人對伊負連帶賠償損害之責，亦均非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第227條第1項、第184條、第185條第1項、第188條第1項、消保法第51條、經紀條例第26條第2項規定，請求被上訴人連帶給付112萬元及自訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與已經提出之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 徐雍甯法 官 陳賢德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
書記官 張佳樺