臺灣高等法院民事判決114年度消上易字第7號上 訴 人 元愷有限公司附設臺北市私立安愷居家長照機構法定代理人 蔡愷駿即蔡秉峰訴訟代理人 林佳鈺律師被上訴人 陳君瑋訴訟代理人(法扶律師) 劉元琦律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國113年12月13日臺灣臺北地方法院112年度消字第50號判決提起上訴，經本院於115年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為中度身心障礙者，日常行動不便，與被上訴人於民國110年8月19日簽訂「元愷有限公司附設臺北市私立安愷居家長照機構服務契約」（下稱系爭契約）。上訴人依約自同年月21日起，應於每週星期六及星期日11時至12時30分，指派居家服務人員（下稱居服員）對伊提供系爭契約第5條照顧組合表編號BA05之餐食照顧及編號BA16之代購、代領或代送之居家照顧服務（內容見原判決附件，下合稱系爭服務）。詎上訴人自111年5月27日起，即以居服員受疫情影響需自主隔離無法提供服務，且無其他人力為由，停止提供系爭服務，嗣後更於同年7月22日以人力不足為由表示終止系爭契約。上訴人之終止因與系爭契約終止事由不合，自不生終止之效力，應負有繼續履行系爭契約之義務。又上訴人驟然停止提供系爭服務，已使伊自立生活之自主決定權遭受嚴重剝奪且情節重大，致伊受有精神上痛苦，應賠償伊精神慰撫金新臺幣（下同）6萬元等情。爰先位就履約部分依系爭契約第2 條、第3條及第5 條之約定；賠償部分擇一依民法第227條之1、231條第1項、232條、184條第1項前段、第2項、第195條第1項等規定，求為㈠確認兩造間系爭契約關係存在；㈡命上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至結案當日止，於每個星期六及星期日上午11時至中午12時30分提供被上訴人系爭服務；㈢命上訴人給付6萬元本息之判決。倘認系爭契約為上訴人合法終止，因系爭契約性質係為履行國家公共長照服務之公法上義務，系爭契約之終止復不可歸責於伊，在伊尚未洽得依法或依契約應負照顧之人前，為避免伊因未獲照顧導致權益受到侵害，上訴人仍應依契約後之給付義務對伊負照顧義務，直至伊洽得應負照顧之人之日為止。再者，上訴人驟然停止提供系爭服務，嚴重剝奪伊自立生活之自主決定權且情節重大，致伊受有精神上痛苦，自應負賠償伊非財產上損害之責等情。爰備位就繼續照護部分，依長期照顧服務法（下稱長服法）第44條、身心障礙者權益保障法（下稱身權法）第75條；賠償部分依民法第184條第1項前段、第2項及第195條第1項等規定，求為㈠確認被上訴人對上訴人請求於每個星期六及星期日11時至12時30分提供系爭服務，至被上訴人洽得應負照顧之人之日止之權利存在；㈡命上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人洽得應負照顧之人之日止，於每個星期六及星期日11時至12時30分提供被上訴人系爭服務；㈢命上訴人給付被上訴人精神慰撫金6萬元本息之判決。原審就被上訴人先位部分為上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至合法終止之日止，於每個星期六及星期日上午11時至中午12時30分應提供被上訴人系爭服務，並駁回被上訴人部分先位之訴，且未就備位之訴為審酌。上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人先位聲明㈠、㈢部分，因未據被上訴人上訴或附帶上訴而確定）。
二、上訴人則以：上訴人指派訴外人即居服員肖玉鳳及其主管（督導）劉家宇，依約提供被上訴人系爭服務。被上訴人於居服員代購時多次指示居服員另赴他處採購，甚至要求與商家殺價議價或退換貨，致居服員無所適從、超時採購，甚而延誤後續備餐或其他事項，工作內容遠遠超出合理負荷。居服員將食材送至被上訴人住所後，又被要求逐一取出重新秤重，每當發現實際重量與先前透過通訊軟體LINE所回報之重量略有差異時，便逕行責備，並質疑居服員虛報。再者，被上訴人明知居服員係大陸地區湖南籍，飲食習慣有所差異，卻屢次對居服員所備餐食表示「太鹹」、「難吃」等負面評語，並當面指稱其「不會作菜」，甚至要求居服員須完全依被上訴人教學步驟進行調理，若不遵循即嚴詞指責，致居服員身心壓力甚鉅。被上訴人要求居服員從事系爭契約約定以外之服務；對居服員言詞侮辱；實際要求服務之內容與系爭契約約定之服務內容不符，伊自得依系爭契約第十二條第1項第㈡、㈤、㈧款之規定終止系爭契約。即使伊之終止事由與上開系爭契約條款不合，因伊依系爭契約所提供系爭服務係允伊代為處理之契約，著重提供服務不問成果，性質上應屬委任契約，伊自得依民法第549條第1項規定終止系爭契約。又被上訴人未就系爭契約終止後，伊仍有義務照顧被訴人盡舉證責任，亦未說明任何適法之請求權基礎，伊不再對被上訴人負有照護義務。從而，未為續予照護非屬侵害被上訴人權益之行為，被上訴人不得向上訴人請求侵權行為損害賠償云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，兩造於110年8月19日簽訂系爭契約，約定上訴人於每週
六、日上午11時至12時30分，提供被上訴人餐食服務及代購、代領或代送等系爭服務。有系爭契約在卷（見原審卷一第49至62頁），兩造並不爭執（見本院卷第193頁），堪認為真實。
四、被上訴人先位主張上訴人未合法終止系爭契約，上訴人有提供系爭服務之義務乙情，為上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）證人即居服員肖玉鳳證稱，其為被上訴人服務內容係代購、備餐，被上訴人買東西要比價，比較耗時，若價錢偏高，就要其至另一商家購買，其均是拍照予被上訴人看後，經同意始購買，因僅採買部分，就要至數商家購買，因怕時間不夠，會影響下個客戶，會感覺壓力大、緊張。代購回至被上訴人住處，被上訴人尚須秤重後，其始得備餐。其不願擔任被上訴人居服員之原因，煮飯光採買約半小時，備餐要1小時，需要做到好，被上訴人才滿意，例如像煎魚，魚皮破了，就說魚皮不能破，而且蒜頭一定要剝整顆，要其去學網路上煮飯方式備餐，其因怕被投訴，未曾不遵守等語（見本院卷第151至153頁）。證人劉家宇證述，被上訴人會要求肖玉鳳多找幾家採購而延誤時間，肖玉鳳亦曾為此向其抱怨。其曾幫忙肖玉鳳代購，也同樣發生不知地點在何處之困擾，肖玉鳳不願做被上訴人之居服員，是因被上訴人要求代購之時間太長，若縮短備餐時間，又因口味不佳怕為被上訴人客訴。又其曾看到被上訴人要求肖玉鳳秤重代購之物，因被上訴人擔心肖玉鳳代購時偷斤減兩。被上訴人會指揮肖玉鳳如何料理，例如煎魚魚皮不能破，燉肉要依規定之秒數，並要吃水波蛋，然水波蛋之製成，較為費時，且需特別技術等語（見本院卷第155、156頁）。復有肖玉鳳與被上訴人間通訊軟體LINE對話紀錄（下稱對話紀錄）內顯示，肖玉鳳曾為購買豬舌頭，找遍雙和市場、國興市場等處；亦常須以該通訊軟體詢問被上訴人「這一家45（元）要不要」、「這一顆68（元）要不要」；或為被上訴人指正「…，下次煮粥，不要忘記先放薑哦，補救後味道還是不太一樣」等語，可資參佐（見原審卷二第250、251、232頁）。足見被上訴人會在居服員代購及備餐外，尚要求居服員至數商家比價，並要求依其指定方式料理。兩造約定代購服務半小時、餐食照顧1小時(見原審卷一第49頁)，因被上訴人對居服員多所指示，致居服員多次超時服務，有LINE對話紀錄在卷(見原審卷二第143至275頁，上訴人整理超時列表見本院卷第109頁)。依系爭契約第十二條第1項第㈡款約定：「乙方（即被上訴人）要求甲方（即上訴人）從事本契約約定以外之服務，甲方可停止服務」，被上訴人既要求上訴人所屬居服員執行契約約定範圍外之服務事項並超時服務，被上訴人自得依該事由終止系爭契約。又查，上訴人於本院審理期間，以民事二審準備狀表示被上訴人要求居服員執行契約約定範圍以外之服務事項，以該狀作為終止意思表示，依系爭契約第十二條第1項第㈡款約定終止系爭契約等語（見本院卷第103頁），上訴人狀首蓋有「繕本已寄對造」章，惟未提供郵件回執，然本院於115年2月4日準備程序中，提示本院卷第103頁予兩造，並請兩造就「關於對居服員指示與菜色評價批評與系爭契約終止有無關係？」表示意見，被上訴人訴訟代理人當庭表示沒有此事，對居服員指示都是屬於契約內容等語（筆錄見本院卷第150頁），是被上訴人於115年2月4日本院提示上開書狀時，收受終止之意思表示，系爭契約終止。
（二）被上訴人固否認有指示居服員從事系爭契約以外之事項云云。惟參以原判決附表編號BA05餐食照顧內容為「1、餐食照顧：（1）在案家備餐，備餐後用具及餐具善後工作及清潔，備餐1 次為1 組合，…」並未包含代購尚須比價，或依被上訴人指示方式烹飪。又上開照顧內容係本於衛生福利部於114年6月19日所頒「長期照顧服務申請及給付辦法」為確認長期服務給付細項之照顧名稱、內容及支付價格，依長服法第8條之1第4項規定授權而劃定。依長服法第40條規定：「主管機關應依下列原則訂定長照服務品質基準：一、以服務使用者為中心，並提供適切服務。二、訊息公開透明。三、家庭照顧者代表參與。四、考量多元文化。五、確保照顧與生活品質」。被上訴人在居服員已為其完成代購及備餐外，尚為確認代購之食材係市場上較便宜者，復又須合於自己口味，要求居服員找尋商家比價，並須按指示烹調如上述，均已逾長期照護其旨僅在保障接受服務者「確保照顧與生活品質」之程度。被上訴人之否認，自不足取。
（三）原判決主文第一項判准被上訴人先位聲明㈡，即上訴人應自112年12月20日起至結案當日止，於每個星期六及星期日上午11時至中午12時30分提供被上訴人系爭服務。惟上訴人於115年2月4日合法終止系爭契約如上述，因本院於115年5月12日言詞辯論終結時，112年12月20日起至115年2月4日之應履行服務期間已成過去，被上訴人無法對上訴人提供已成過去之服務，故被上訴人請求上訴人提供上開期間之系爭服務，為無理由。
五、被上訴人備位主張縱系爭契約為上訴人合法終止，上訴人仍應依契約後之給付義務對其負照顧義務，直至其洽得應負照顧之人之日為止乙節。上訴人則否認有該等義務。經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，且有以確認判決除去之必要者而言。本件被上訴人於備位聲明請求確認其具有請求上訴人履行系爭契約之權利乙情。因其已同時為上訴人應履行系爭契約終止後之義務，而為給付之訴之請求，上開權利存在與否不明之不安狀態，自得藉由給付之訴除去，實難認有另為確認之訴之必要與利益。是上開確認聲明部分無確認利益。
（二）被上訴人以上訴人負有契約終止後提供系爭服務之義務，無非基於系爭契約第17條、長服法第44條、身權法第75條等規定及誠信原則為據。惟系爭契約第17條之約定為「甲方（即上訴人）之服務人員應符合長期照顧服務法相關之規定，於提供乙（即被上訴人）服務時，應負妥善照顧之責任，甲方因人力不足或其他可歸責情況，致乙方生命、健康或相關權益受侵害或有傷害之虞，甲方不得約定免除責任」，並無契約終止後尚應繼續負擔給付之責之內容。又長服法第44條固規定「長照機構及其人員應對長照服務使用者予以適當之照顧與保護，不得有遺棄、身心虐待、歧視、傷害、違法限制其人身自由或其他侵害其權益之情事」，但參以同法第42條規定：「長照機構於提供長照服務時，應與長照服務使用者、家屬或支付費用者簽訂書面契約。前項契約書之格式、內容，中央主管機關應訂定定型化契約範本與其應記載及不得記載之事項」，亦係指於履行契約時之妥適保護義務，與契約終止後之給付無涉。身權法第75條雖有對身心障礙者不得有限制其自由、遺棄等行為之規定，但該條訂定於同法第七章「保護服務」，同章第76條第1 項亦有「醫事人員、社會工作人員、教育人員、警察人員、村（里）幹事及其他執行身心障礙服務業務人員，知悉身心障礙者有前條各款情形之一者，應立即向直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過二十四小時」之規定。顯見同法第75條係對身心障礙服務人員所設限制，並非長照機構於契約終止後之服務義務。至上訴人既以被上訴人有系爭契約可歸責之事由終止系爭契約如上述，亦應無本於誠信原則，於終止契約後持續履行之必要。是被上訴人此部分主張，尚屬無據，並不可採。
（三）按以侵權行為為原因，請求賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照）。本件上訴人合法終止系爭契約，且被上訴人並無契約終止後仍得請求上訴人履行照護義務之權利如上述，上訴人未在系爭契約終止後續行照護，並無侵害被上訴人權利可言，被上訴人主張系爭契約經上訴人合法終止，被上訴人仍得請求侵權行為損害賠償云云，自不足採。
（四）綜上，上訴人備位主張均無理由。
六、綜上所述，被上訴人提起先位之訴，主張依系爭契約第2 條、第3條及第5 條之約定，聲明請求上訴人自112年12月20日起至系爭契約經合法終止之日止，於每個星期六及星期日上午11時至中午12時30分提供被上訴人系爭服務，為無理由，不應准許。原審就先位之訴判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人提起備位之訴，主張依長服法第44條、身權法第75條規定，確認被上訴人對上訴人請求於每個星期六及星期日11時至12時30分提供系爭服務，至被上訴人洽得應負照顧之人之日止之權利存在；上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人洽得應負照顧之人之日止，於每個星期六及星期日11時至12時30分提供被上訴人系爭服務；依民法第184條第1項前段、第2項、第195條規定，請求上訴人應給付被上訴人精神慰撫金6萬元本息，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
書記官 廖逸柔