臺灣高等法院民事判決114年度訴易字第27號原 告 三貝德數位文創股份有限公司法定代理人 余明珊訴訟代理人 林孝甄律師被 告 游裕民訴訟代理人 王啟安律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告就本院113年度上易字第1692號背信等案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（113年度附民字第1901號），本院於114年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按附帶民事訴訟，於第二審法院刑事庭裁定移送該法院民事庭後，其訴之追加、變更應依民事訴訟法第446條之規定為之（最高法院82年度台抗字第516號裁定意旨參照）。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。
二、查原告就本院113年度上易字第1692號背信等案件提起刑事附帶民事訴訟，主張被告於推廣招攬伊所生產之「小學王學習系統（1至3年級）萌學員系統」之數位學習產品（下稱系爭產品）時，故意在如附表所示訂購契約書上虛偽填載不存在之訂購人子女姓名及生日，致伊於系爭產品出貨時錯誤設定授權使用年限，因而受有錯誤設定授權使用年限損害新臺幣（下同）99萬元，及發給被告業績獎金300,636元，共計1,290,636元之損害，爰依民法第184條、第179條規定，請求被告給付1,290,636元本息（見附民卷第4頁）。嗣於本院主張被告與伊存在承攬、委任、僱傭關係，追加依民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項、第544條規定為前揭同一聲明之請求，並將前揭聲明列為先位之訴；另追加備位之訴，主張伊與訴外人日向上有限公司（下稱日向上公司）訂有經銷推廣契約（下稱系爭經銷契約），被告與日向上公司間為承攬、委任、僱傭契約關係，伊依系爭經銷契約第6條及第9條約定得請求日向上公司賠償前揭損害，且日向上公司得依民法第188條、第495條第1項、第544條、第227條第1、2項規定請求被告賠償前揭損害，爰代位日向上公司請求被告賠償前揭損害，並由伊代為受領。
三、經核原告所為追加，與原起訴請求均係本於被告在如附表所示之訂購契約書上虛偽填載不存在之訂購人子女姓名及生日所生爭議之同一基礎事實，被告就此雖表示程序上不同意（見本院卷第285、323、393頁），揆諸上開規定，並無不合，仍應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告明知伊所生產系爭產品之授權使用年限與訂購人家中最
年幼子女之生日有密切關係，如訂購人欲延長授權使用年限，即應按原證4「小學王產品價目表（2018年7月頒布）」支付延長費用為1年1萬元；竟於如附表所示之時間，由其本人或利用其他業務人員故意在如附表所示訂購契約書上虛偽填載如附表所示訂購人不存在之子女姓名及生日（均為民國108年1月1日），並在該等訂購契約書上蓋章核准後持之向伊回報，致伊於系爭產品出貨時錯誤設定授權使用年限（原本依訂購人最年幼子女年齡算至國小3年級之授權使用年限應為n年，但被告虛偽編造不存在之小孩，以致授權使用年限錯誤設定為n＋2至7年不等，詳如附表「增加授權年限」欄所示)，因而受有增加授權使用年限損害（亦即伊本應收取延長使用費而未收取，卻須提供商品服務至訂購契約書上不存在小孩年滿國小3年級為止所生損害）共99萬元，及因上開訂購契約書而發給被告業績獎金共300,636元之損害，兩者合計為1,290,636元。
㈡被告上開所為已侵害伊商業上收益及財產權；又兩造間存有
承攬、委任、僱傭契約關係，被告上開所為已使附表所示訂購契約書發生錯誤設定授權使用年限瑕疵無法補正，屬不完全給付，且其處理委託事務亦逾越權限；另就業績獎金部分為無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，構成不當得利；爰依民法第184條第1項前段及後段、第179條、第227條第1項、第495條第1項、第544條等規定提起先位之訴，擇一求為判命被告應給付伊1,290,636元。
㈢伊與日向上公司訂有系爭經銷契約，無論被告與日向上公司
間為承攬、委任、僱傭契約關係，伊依系爭經銷契約第6條及第9條約定得請求日向上公司賠償前揭損害，且日向上公司得依民法第188條、第495條第1項、第544條、第227條第1、2項規定請求被告賠償前揭損害，惟日向上公司怠於行使權利，甚至辦理解散登記，伊為保全債權，爰提起備位之訴，代位日向上公司請求被告賠償前揭損害，並由伊代為受領等語。
㈣並聲明：⒈先位聲明：被告應給付原告1,290,636元，及自刑
事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5%計算之利息。⒉備位聲明：被告應給付日向上公司1,290,636元，及自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5%計算之利息，並由原告代為受領。
二、被告則以：㈠原告於111年2月21日警詢及於刑事偵查中之111年8月27日提
出刑事告訴補充理由㈠狀時，即已知悉伊於如附表所示訂購契約書虛偽填載訂購人不存在之子女姓名及生日，但遲至113年10月8日始提出本件訴訟，已罹於侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效，爰以時效抗辯而拒絕給付。伊在刑事案件僅坦承有不實填載之行為，並未承認或同意應賠償原告之損害，自無民法第129條第1項第2款之中斷時效事由。㈡伊係依被證1「小學王產品價目表（2019年3月頒布）」之價
目表銷售如附表所示訂購契約書，其上並無延長授權使用年限須支付1年1萬元之價目，伊否認原告所提原證4價目表，且伊從未看過原告所提總經理室公告，亦不知原告有延長授權1年須收取1萬元費用之價目規定，應由原告就伊行為時已頒布或制定此項收費標準存在乙節負舉證責任。如附表所示訂購契約書均經原告審核始出貨，而原告於發現錯誤設定授權使用年限時，即可自遠端停止或調整訂購人授權使用年限，自無繼續發生損害可言，故計算錯誤增加之授權年限應以各該訂購契約書成立時算至原告於111年2月21日提出刑事告訴時，充其量僅為56萬元，而非原告主張之99萬元。況附表編號7、8、9、10、12、14、15、18、19所示訂購契約書並非伊經手，不得向伊求償。又伊所獲得業績獎金數額並未因授權使用年限不同而有所差異，原告即未因此受有發放業務獎金之損害，且原告係依系爭銷售契約而將業績獎金給付予日向上公司，再由日向上公司撥付予伊或其他業務員，如附表所示訂購契約書現均正常履約中，難認原告給付之業績獎金構成不當得利。
㈢兩造間原本為僱傭關係，但自日向上公司於103年間設立後，
即改由日向上公司向原告承攬經銷系爭產品，兩造間已無任何契約關係，伊簽署切結書僅在約定伊獲取原告分配之股權數及處分之條件，並非意在規範兩造成立承攬、委任、僱傭契約關係。
㈣日向上公司與原告間為承攬關係，伊虛偽填載訂購人不存在
之子女姓名及生日之最後行為日為108年11月25日，但原告遲至114年6月30日始具狀提起備位之訴，主張其對日向上公司有損害賠償債權，罹於民法第500條所定5年消滅時效，日向上公司已以臺北信維郵局第2018號存證信函向原告為時效抗辯而拒絕給付，原告無從代位日向上公司對伊行使權利等語，資為抗辯。
㈤並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告於如附表所示之時間，由其本人或利用其他業務人員故意在如附表所示訂購契約書上虛偽填載如附表所示訂購人不存在之子女姓名及生日，並在該等訂購契約書上蓋章核准後持之向原告回報，致原告於系爭產品出貨時錯誤設定授權使用年限（原本依訂購人最年幼子女年齡算至國小3年級之授權使用年限應為n年，但被告虛偽編造不存在之小孩，以致授權使用年限錯誤設定為n＋2至7年不等，詳如附表「增加授權年限」欄所示)等情，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官提起公訴，並經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）刑事庭以112年度易字第1109號判決被告犯刑法第339條第2項詐欺得利罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日（見本院卷第12至20頁）；被告不服提起上訴，再經本院刑事庭以113年度上易字第1692號判決駁回其上訴，全案並告確定（見本院卷第7至12頁）（下稱另案刑事事件）。
四、得心證之理由：㈠就原告主張錯誤增加授權使用年限損害99萬元部分：
⒈原告對被告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第197條第1項前段、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。再關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，是請求權人若主觀上認其有損害及知悉為損害之人係該賠償義務人時，即已起算請求權時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，亦不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準，且不得以不知法令規定為由而延遲時效之起算。
⑵查原告前於111年2月21日委由訴外人林彥甫至新北市政府警
察局三重分局，就被告於訂購契約書上多次虛偽填載訂購人不存在之子女姓名及生日，詐取商品授權年限予訂購人之行為提出刑事詐欺、背信、業務登載不實之告訴（見新北地檢署111年度偵字第26403號卷第11至13、15至17頁，下稱偵卷），斯時並提出如附表編號6、7、9至14、16至19所示訂購契約書及損害整理表為憑（見偵卷第27至51頁）；原告復於檢察官偵查中之111年8月27日提出「刑事告訴補充理由㈠狀」（見偵卷第95至101頁），除再度表明被告虛偽填載訂購人不存在之子女姓名及生日外，並補充如附表所示19份訂購契約書均足作為被告之犯罪證據等語（見偵卷第98頁），自堪認原告於提出上開書狀時主觀上已知悉「受有損害」及「所受損害係由被告虛偽填載訂購人不存在之子女姓名及生日所造成」，且客觀上並無任何行使權利之障礙存在；然原告遲至113年10月8日始具狀依侵權行為法律關係提起本件訴訟（見附民卷第3頁），其侵權行為損害賠償請求權自原告可行使時起算顯然已逾2年時效而消滅，從而被告提出時效抗辯進而拒絕對原告給付，自屬可採。至於原告主張被告所為侵權行為為繼續性行為，並非單一時間點即終止，時效應自侵害行為終了時起算云云，惟依原告所提如附表所示之19份訂購契約書，其上均有記載授權使用年限為9年或10年之意旨（見偵卷第157至194頁），原告亦係依該意旨於出貨前設定使用年限，而原告既已發現被告有虛偽填載訂購人不存在之子女姓名及生日之情，自能核算錯誤增加授權使用年限之期間及所生損害，不生侵害行為尚未終了、損害尚在繼續發生而無法知悉實際受損情形問題，是原告以此主張時效不應自111年8月27日起算云云，並非有據。
⑶原告主張有民法第129條第1項第2款之「承認」中斷時效事由，惟查：
①消滅時效，固因承認而中斷，然此所謂承認，係指義務人向
請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。承認雖不以明示為限，亦包括默示在內，但乃須依義務人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承認之意思者，始足當之。又承認固不以明示為限，惟默示的承認，仍應有如一部清償，請求緩期清償，支付利息，提供擔保，或對債權人之債權為抵銷之表示等，含有承認債權存在之意，始生承認之效力（最高法院108年度台上字第886號、 107年度台上字第1868號判決意旨參照）。
②查被告雖於另案刑事事件在新北地院113年4月26日準備程序
期日陳稱：「我願意承認業務登載不實」等語（見新北地院112年度易字第1109號卷第198頁，該卷下稱刑事一審卷），惟仍爭執伊業績獎金不會因為有無不存在的小朋友而有變化，且原告提供的產品硬碟超過授權年限還是可以使用，認為原告沒有損害等語（見刑事一審卷第198頁），自無明示或有任何情事足以間接推知其有承認原告侵權行為損害賠償請求權存在之意，是原告主張有民法第129條第1項第2款之「承認」中斷時效事由、時效重新起算後尚未罹於時效云云，非為可採。⒉兩造間之契約關係應定性為僱傭性質：
⑴按基於契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容
，以形成其所欲發生之權利義務關係。又當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束。
⑵次按僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務
本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，亦即受僱人對雇主通常具有人格上從屬性（即接受雇主之人事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（即為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性（即納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業）之特徵；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。而僱傭契約與委任契約雖均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟僱傭契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。究為僱傭關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為僱傭契約；反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。
⑶經查：
①被告於另案刑事事件偵審中表示：「伊94年入職至111年2月
還在原告公司工作，擔任業務的工作」、「約95年間開始在原告公司擔任業務，到111年4、5月離職，工作內容是銷售數位教材」、「原告公司希望伊回去工作，將功折罪，但伊目前真的沒有辦法回去原告公司工作」等語（見偵卷第8、79頁，刑事一審卷第248頁）。又被告於本院審理中以書狀自承：「伊自93年間起進入原告公司，一開始為副理，經考核後一路升遷上來，於103年間日向上公司成立時為經理，數年後再升任協理、副總，後又降為協理；伊自到職以來直至103年間配合原告公司節稅要求成立日向上公司為止，勞健保均掛在原告公司，並領取固定薪水；雖於日向上公司成立後已遷出勞健保並在外租辦公室使用，但伊始終認知與原告公司的僱傭關係沒有改變」、「依據實際情況，所有的經銷商在建置上面其實都是隸屬原告公司的人員，職稱都是掛原告公司的職稱，最終幕後老闆都是原告公司董事長」、「伊與伊配偶聽從原告公司實際負責人史勇信之命另成立日向上公司」等語（見本院卷第295至297、366、401頁）。
②證人蘇煌斌於另案刑事事件證稱：「所有的經銷商在建置上
面其實都是隸屬於原告公司的人員，職稱都是掛原告公司的職稱，只是經銷商可能會自己再開1間公司做一些帳務上面的處理；最終幕後的大老闆都是原告公司董事長」等語（見刑事一審卷第236頁）。
③被告所提與原告公司董事長特助劉泰緯對話錄音及譯文（見本院卷第183、185頁），其中提及：
被告：同仁會不會看我怪怪的，又回來了。
劉泰緯：不會…高層老闆一定會知道這件事阿。
被告：所以黃總就是，我的意思是，回來副總（指回來的話職位要副總以上）。
劉泰緯：你回來不是…我們很歡迎…被告：那會依照黃總講的嗎？劉泰緯：他講什麼？被告：他講回來就副總以上阿劉泰緯：你現在回來還要求公司給你，哪有可能阿！你就
想，你可以說先回來，然後後來你做到多少業績，你到什麼職務、什麼趴數，那麼後面用成績來那個嘛。你不可能一回來就要求這個啦④被告於105年5月2日、105年11月2日、108年10月16日曾以「
協理」身分參加原告公司全國動員表揚大會暨教育訓練活動（見本院卷第201至203頁）；原告並於110年1月1日發給被告內容為「茲敦聘游裕民先生為本公司小學王‧升學王協理乙職」之聘書（見本院卷第391頁）。被告另於108年5月7日、110年10月6日簽立「切結同意聲明書」、「切結書」予原告，其上記載：「本人（指被告）自出具本聲明書之日起3年內須持續服務於原告公司承攬經銷之日向上公司，不得任意終止與服務公司間之契約，並應履行本人對原告公司與該公司和服務公司之忠誠義務，包括但不限於下列事項：不得直接或間接兼任其他工作…」、「本人（指被告）於出具原切結書之日起3年內（包括過去、現在或未來）保證遵守…不得於服務於原告公司承攬經銷之日向上公司期間內，於原告公司及其關係企業行銷業務範圍中之都市地區，未經原告公司同意，卻受與其他公司（含所屬子公司或教育中心等所轄單位）相關或類似性質之公司行號（包括但不限於控制與從屬公司或相互投資公司）之委任、僱傭或承攬等，產品之開發、人員之培訓、商品與服務之經銷，及其他與上開行為緊密關聯之行為」等語（見本院卷第259、261頁）。
⑤被告訴訟代理人並曾於本院審理中陳明：協理是原告賦予的
稱呼，讓被告對外銷售教材時的稱謂及計算獎金之依據；是原告為了規避勞動基準法雇主責任而形式上簽立承攬契約等語（見本院卷第287、288頁）。⑥原告與日向上公司簽立之系爭經銷契約，其中第3條、第6條
明載：「乙方（指日向上公司）提供予客戶之報價及服務內容，均由甲方（指原告）決定之，乙方不得擅自變更」、「乙方所任用之行銷推廣人員於行銷過程中之禁止事項及相關罰則、賠償責任：一、乙方為承攬行為中之禁止事項：㈠擅自變更或修改商品使用條款，或做使用條款以外之任何解說及承諾…」等語（見本院卷第105頁）。
⑦原告以書狀表示：為鼓勵銷售能力較佳之業務員積極拓展業
務，會讓業務員配股，或另開公司經銷伊之數位教學軟體產品，係為了合法節稅，因伊交付予業務員之獎金甚高，業務員另成立公司與伊簽訂經銷合約，伊可以銷貨方式，比單純雇用較能節稅等語（見本院卷第419頁）。
⑷由上可知，被告於93至95年間即入職受雇於原告公司從事教
材銷售之業務職務，後因節稅因素，遂配合原告之要求而以配偶盧姿羽、其他家人名義為股東於103年間設立日向上公司（見本院卷第159至164頁），惟被告仍在原告公司保有協理之職稱，作為對外銷售教材及計算獎金報酬之依據，並於日向上公司設立後簽署上開切結書，承諾對原告負忠誠義務，更擔保不兼任其他工作，以及不從事其他與業務性質相關之工作（競業禁止），甚至於發生本件爭議後仍討論「是否回原告公司任職及職務是否調整為副總」等情，足見原告對被告有上下指揮之組織上從屬關係，且被告係依賴為原告提供勞務、取得客戶願意訂購教材之業績以獲得業績獎金以求生存，經濟上與原告有相當程度緊密聯絡而從屬於原告，又依系爭經銷契約所示，被告銷售原告產品必須嚴格依原告所制訂之規章進行解說，不得擅自變更，其勞務提供之具體詳細內容係由原告決定，而非被告為達成銷售目的得自行裁量決定，被告需服從原告指示而具有人格上從屬性；是應認於103年日向上公司設立後，兩造間仍存有僱傭性質之契約關係，被告辯稱日向上公司設立後兩造不再具有任何契約關係云云，洵非可採。⒊原告先位主張兩造間存有承攬、委任、僱傭之契約關係，被
告應賠償因錯誤增加授權使用年限所生損害，是否有理？金額應為若干？⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第226條第1項、第227條第1項定有明文。經查，原告主張被告於執行系爭產品之銷售業務時，於如附表所示之時間，由其本人或利用其他業務人員故意在如附表所示訂購契約書上虛偽填載如附表所示訂購人不存在之子女姓名及生日，並在該等訂購契約書上蓋章核准後持之向伊回報，致伊於系爭產品出貨時錯誤設定授權使用年限等情，為被告所不爭執，並經另案刑事事件判決有罪確定在案，應堪認定。而被告上開所為，顯係執行受雇於原告職務未盡善良管理人注意義務而未依債之本旨給付，且如附表所示訂購契約書已明確記載授權使用年限為9至10年，業如前述，非經訂購人同意，原告無法片面調整、取消而屬無法補正；又系爭產品係由原告寄送外接之行動硬碟給訂購人，硬碟需以帳號、密碼登入，授權年限直接設定在硬碟內，硬碟不會綁定電腦主機，硬碟轉去任一電腦輸入帳號密碼都可使用等情，為被告於另案刑事事件所自承（見刑事一審卷第241頁），則在訂購契約書上填載訂購人不存在之子女姓名及生日，實質上已使系爭產品使用年限延長至不存在子女出生年月日(即108年1月1日)起算到小學3年級之期限，且系爭產品並非專屬授權於特定電腦主機，只要獲得帳號、密碼，就可以在非訂購人所有之電腦上使用，是縱使訂購人家中並無更小的小孩，而僅使用到目前家中小孩的小學3年級時，然只要訂購人將系爭產品之外接硬碟及帳號、密碼提供與他人，他人仍可在自己電腦上使用系爭產品108年1月1日起算到小學3年級之期限，已實質上延長系爭產品之使用年限，造成原告須額外作設備維修、教材補充更新等售後服務；是原告本於兩造間僱傭契約關係，依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被告賠償因錯誤增加授權使用年限所生損害，自屬有據。又本院既已認定兩造間為僱傭關係，則原告另依承攬（民法第495條第1項）、委任（民法第544條）法律關係為請求部分，即無理由，併此敘明。⑵就受損金額計算方面：
①錯誤增加授權使用年限之期間：
❶被告對於原告主張如附表所示「增加授權年限」欄並無意見
（見本院卷第152頁），是如附表所示訂購契約書因被告虛偽填載訂購人不存在之子女姓名及生日，因而錯誤增加授權使用年限之期間共計為99年甚明。
❷被告固辯稱原告得遠端調整授權使用年限云云，惟承前所述
，系爭產品乃原告預先在外接硬碟設定授權使用年限再寄送予訂購人，需以硬碟插入電腦始可運作，是被告辯稱原告得遠端調整授權使用年限，已非無疑；且如附表所示訂購契約書已明確記載授權使用年限為9至10年，非經訂購人同意，原告無法片面調整、取消，否則即為債務不履行而應對訂購人負損害賠償責任，是原告主張伊僅能依約對訂購人履行，不得遠端調整授權使用年限，應屬可採。
❸被告再辯稱部分訂購契約書非伊經手，不得計入原告因伊虛
偽填載如附表所示訂購人不存在之子女姓名及生日所生損害云云。然被告於另案刑事事件自承：業務人員去洽談後，再把契約給伊，契約伊有看過，伊及其他業務員常用不存在的學生姓名及出生年月日填在契約上，用這種方式去推銷，伊下面的業務人員用這種方式去推銷時伊都知道，印章是鄭雅雯依照公司規定幫伊蓋的等語(見本院113年度上易字第1692號卷第74頁)；再觀諸附表所示訂購契約書，最下方右側之教育顧問欄係以手寫簽名方式記載，其中部分係簽署被告之姓名，部分係簽署其他人員之姓名，最下方左側之核准欄則係以蓋章方式為之，其中初核欄均蓋用鄭雅雯之印章，覆核欄均為空白，核准欄均蓋用被告之印章(見偵卷第157至194頁)，足見被告所述部分訂單係伊所簽訂，部分訂單係其他業務人員所簽訂乙節，尚屬實在；惟縱屬其他業務人員簽訂之訂購契約書，業務人員仍會於簽立後交付被告，則被告既已看到其上記載不存在之訂購人子女姓名及不實之出生年月日(均為108年1月1日)，且被告亦自承知悉其他業務人員以此種方式進行推銷，卻仍於業務人員交付訂購契約書後，或自行在核准欄上蓋章，或由鄭雅雯在核准欄上蓋用被告印章，再將該等訂單交付原告以俾出貨，甚至依此領取原告發放之業績獎金（詳如附表「被告所領取業績獎金」欄所示），自不能因部分訂單並非被告本人所簽訂或非被告本人所蓋用印章，即據以解免被告賠償之責。②計算基準：
❶原告雖提出原證4「小學王產品價目表（2018年7月頒布）」
及2018年11月13日總經理室通告（見本院卷第116、117頁頁），主張應以1年1萬元計算其因錯誤增加授權使用年限所生損害云云；惟被告否認其見過上開價目表及總經理室通告，自應由原告舉證以實其說。而原告於另案刑事事件偵查中所提價目表為110年、111年版本（見偵卷第55、155頁），故偵查檢察官所提示予訂購人潘威廷、鄭羽妍及被告閱覽之價目表（見偵卷第326、327頁）亦係110年、111年版本之價目表，而非原證4價目表，是被告於偵查中陳稱「伊知道上開價目表有延長半年及1年」等語（見偵卷第327頁），衡情係針對偵查檢察官所提示110年、111年版本價目表所為回應，無法證明原告於被告推銷附表所示訂購契約書前，即已制訂原證4價目表作為銷售依據，自無法逕採原證4價目表而以1年1萬元計算原告損害；至於原告所提新北地院三重簡易庭112年度重小字第3360、3362號判決，關涉之產品為「升學王高中旗艦版寶盒授權1年-99滿分寶典醫科組延長1年」之線上課程（見本院卷第119至123頁），與系爭產品不同，自不能援引該產品之延長授權年限費用作為本件系爭產品之計算基準。
❷又附表所示訂購契約書之授權年限均為9年或10年，且訂購金
額為97,200元或85,680元之差別在於訂購人是否加購「IPAD32G平板電腦」（未加購者即為85,680元），此為兩造所不爭執（見本院卷第366、386頁），是以此推估原告提供系爭產品授權使用1年之價格大致為8,568元（計算式：85,680元÷10年），則原告因附表所示訂購契約書錯誤增加授權使用年限所生損害即應為848,232元（計算式：8,568元×99年）。
⑶被告辯稱如附表所示訂購契約書均經原告審核始出貨，且依
原告所提前揭總經理室通告（見本院卷第117頁），亦載明需檢附戶口名簿等相關資料等語。經查：
①按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。此規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人對於損害之發生或擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，乃賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權，且不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦有該條項之適用（最高法院109年度台上字第1423號判決意旨參照）。
②被告於如附表所示訂購契約書上虛偽填載如附表所示訂購人
不存在之子女姓名及生日，並在該等訂購契約書上蓋章核准後持之向原告回報，以致原告於系爭產品出貨時錯誤設定授權使用年限，固有不當。然原告於設定授權使用年限時，既與訂購人子女之生日息息相關，且需明載子女姓名及生日於訂購契約書上，原告自應要求含被告在內之業務人員向訂購人索取身分證或戶口名簿影本以資查核，且訂購契約書上關於訂購人子女之姓名及生日是否填載真實，本可自身分證或戶口名簿影本而輕易查知；且依原告自行提出前揭總經理室通告（見本院卷第117頁），亦載明需檢附戶口名簿等相關資料；是以原告組織規模及負責人、經營團隊之智識程度，其既欲銷售系爭產品，卻未於被告交回如附表所示19份訂購契約書時要求查閱訂購人子女身分證或戶口名簿影本，復未發現該等編造之子女姓名多為「小民」、「小明」，且生日均為108年1月1日等顯然可疑之處，即在未先行釐清相關疑義前，逕依其上所載授權使用年限9年或10年設定後寄送系爭產品予訂購人，就前述848,232元錯誤增加授權使用年限所生損害之發生及擴大顯屬與有過失。本院考量被告不完全給付情事與原告前開過失情節之輕重程度，以及原告如已盡上開注意，信可輕易有效避免發生上開損害，卻疏未為之，終致損害發生等一切情事，認此部分損害應由原告負全部之責，始為公允，爰依民法第217條第1項規定，依職權免除被告就此部分對原告所應負之損害賠償責任。⒋原告備位之訴部分：
原告主張日向上公司與伊訂有系爭經銷契約，伊得就錯誤增加授權使用年限所生損害請求日向上公司賠償，日向上公司與被告間存有承攬、委任、僱傭之契約關係，卻怠於行使權利，伊為保全債權，代位日向上公司請求被告賠償上開損害並代為受領之。而代位權之前提乃原告對日向上公司有債權可資請求，惟查：
⑴按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張」、「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為5年」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，民法第492條、第495條第1項、第498條第1項、第500條、第514條第1項分別定有明文。
⑵查原告與日向上公司訂有系爭經銷契約，締約目的在於由日
向上公司進行行銷及推廣活動以招攬客戶並賺取佣金收入（見本院卷第105頁），側重於工作之完成，而非勞務給付，其性質應為承攬契約，自應適用有關民法承攬之規定，其瑕疵發見期間，縱令日向上公司故意不告知其工作之瑕疵（即附表所示訂購契約書存有虛偽填載訂購人子女及生日之瑕疵），依民法第498條第1項、第500條規定，原告瑕疵發見期間應自最後工作交付時即108年11月25日起算5年，至113年11月25日屆滿，且原告依民法第495條第1項之損害賠償請求權則因於瑕疵發見後1年內不行使而消滅。乃原告於檢察官偵查中之111年8月27日提出「刑事告訴補充理由㈠狀」即已發現如附表所示訂購契約書均存有前述瑕疵，卻於114年5月22日始以民事追加暨準備㈠狀追加日向上公司為被告，並依系爭經銷契約之約定及民法第188條第1項之規定，請求日向上公司與被告連帶負損害賠償責任（見本院卷第81、82、83頁），嗣於114年6月9日以民事撤回追加暨準備㈡狀撤回對於日向上公司所為追加（見本院卷第187、188頁），復於114年6月30日再以民事準備㈢狀表明其對日向上公司有損害賠償債權，並代位日向上公司向被告行使權利而代為受領之意旨（見本院卷第231、232、245、246頁），以上均已罹於民法第514條第1項之瑕疵發見後1年內應行使損害賠償請求權之時效，日向上公司以臺北信維郵局第2018號存證信函向原告為時效抗辯拒絕給付（見本院卷第325至326頁），經原告收受在案（見本院卷第327、388頁），核屬有據，則原告已無從依承攬契約法律關係（系爭經銷契約之約定）請求日向上公司賠償損害，自無代位日向上公司對被告行使權利之餘地，原告此部分備位之訴，亦乏所據。
㈡就原告主張業績獎金損害300,636元部分：
⒈原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，此部分同前所
述。而原告自承無論是否虛偽填載訂購人子女及生日，被告所得領取業績獎金數額並無不同，且如附表所示訂購契約書現仍維持其上所記載的服務內容，並無解約退款之情（見本院卷第214頁），是被告所為固屬不當，但其領取業績獎金與其虛偽填載行為並無因果關係，非屬原告損失。且如附表所示訂購契約書並無解約退款，堪認被告領取業績獎金之法律上原因依然存在。從而原告先位依民法第184條第1項前段及後段、承攬（民法第495條第1項）、委任（民法第544條）、僱傭（民法第226條第1項、第227條第1項）、民法第179條規定，請求被告賠償此部分損害，係屬無據，應予駁回。
⒉又日向上公司向原告為時效抗辯拒絕給付，原告已無從依承
攬契約法律關係（系爭經銷契約之約定）請求日向上公司賠償損害，自無代位日向上公司對被告行使權利之餘地，則原告此部分備位之訴，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所陳，原告依民法第184條第1項前段及後段、承攬（民法第495條第1項）、委任（民法第544條）、僱傭（民法第226條第1項、第227條第1項）、民法第179條規定，先位請求上訴人給付1,290,636元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另備位代位日向上公司請求被告給付1,290,636元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息並代為受領；均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蔡子琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
書記官 強梅芳附表：
編號 時間 訂購人 姓名 不存在之 訂購人子女姓名 被告所領取業績獎金 增加授權年限 原告主張因錯誤增加授權年限所生之損害 1 108年2月21日 簡玉櫻 林峟妡 18,690元 5年 50,000元 2 108年2月21日 吳宗達 吳榆庭 18,690元 4年 40,000元 3 108年2月25日 吳美琪 吳志安 18,690元 6年 60,000元 4 108年3月4日 吳昀達 吳佑明 25,200元 6年 60,000元 5 108年3月21日 陳柔樺 李小明 25,200元 4年 40,000元 6 108年4月8日 張嘉偉 張小翎 9,156元 6年 60,000元 7 108年5月27日 潘威廷 潘小明 12,600元 5年 50,000元 8 108年5月27日 邱百民 邱晉威 12,600元 7年 70,000元 9 108年6月3日 張慧貞 張小明 18,690元 5年 50,000元 10 108年6月24日 林金慶 王小明 25,200元 5年 50,000元 11 108年7月1日 鄭羽妍 詹小明 19,530元 7年 70,000元 12 108年8月26日 董佳穎 陳小明 18,690元 6年 60,000元 13 108年9月25日 張佳琦 謝小明 18,690元 4年 40,000元 14 108年10月14日 謝庚娥 王小明 11,550元 7年 70,000元 15 108年10月14日 陳欣媚 蔡宜陞 1,470元 4年 40,000元 16 108年11月4日 馬鍾淇 趙小民 18,690元 6年 60,000元 17 108年11月11日 藍承農 藍小民 10,920元 7年 70,000元 18 108年11月11日 吳書晴 莊小明 10,920元 3年 30,000元 19 108年11月25日 黃紘毅 王小明 5,460元 2年 20,000元 小計： 300,636元 小計：99年 小計： 99萬元