臺灣高等法院民事判決114年度醫上易字第2號上 訴 人 阮淑蘭訴訟代理人 鄭世脩律師複 代理人 何威儀律師被 上訴人 鄭國祥訴訟代理人 蕭世光律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月17日臺灣新北地方法院113年度醫字第7號第一審判決提起上訴，本院於114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因罹患乳房原位癌，前於民國105年4月21日在亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）接受被上訴人進行之右側單純性乳房切除手術及前哨淋巴結清除手術（下稱第1次手術），復於同年9月8日上午接受被上訴人執刀之右側乳房部分切除手術（下稱第2次手術），及於同日下午另行接受由訴外人即整形外科醫師阮廷倫執刀之皮腱膜移位術（下稱第3次手術）。被上訴人於第2次手術前，本應注意避免伊既有副乳組織於手術後可能產生腫脹情形，並應於第3次手術進行前與阮廷倫充分討論，以確認阮廷倫充分瞭解病情及判斷腋下乳房組織復位重建手術之必要性，詎被上訴人卻進行本件不必要之手術，且未予注意，致伊於第2次及第3次手術後，右側腋下即增生組織，造成巨大腫脹疼痛，且與右手手臂不斷摩擦而破皮受傷，迄今未癒，影響行動及擺攤工作，因而受有不能工作之損失新臺幣（下同）52萬9,000元（期間為105年9月8日起1個月內之4萬9,000元、107年10月30日起4年內每月1萬元共計48萬元）、攤位及倉庫租金6萬7,200元（期間為107年10月30日起4年內）、3次手術費用共9,000元、精神慰撫金72萬9,000元，合計136萬4,200元。爰依民法第184條第1項前段、第193條、第195條規定，請求被上訴人如數賠償等語。
二、被上訴人則以：伊就第1、2次手術之進行無何違誤疏失，且3次手術之施行均未造成上訴人所主張之右側腋下腫大，伊之行為與上訴人所稱之右側腋下皮膚摩擦破皮傷害間無因果關係。上訴人主張之財產損失，均未舉證以實其說。且上訴人於105年9月8日即知有其所指之侵權行為，卻遲於113年2月16日始提起本件訴訟，顯已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人136萬4,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第124至125頁）：㈠上訴人於105年4月21日接受被上訴人進行之右側單純性乳房
切除手術及前哨淋巴結清除手術（即第1次手術），術後病理報告為原位癌。
㈡上訴人於第1次手術後，傷口即有腫、痛現象，於105年4月26
日至同年8月16日間曾多次回診，經被上訴人醫囑持續使用抗生素治療。105年6月21日轉診至整型外科阮廷倫醫師，經阮廷倫醫師建議施行局部皮瓣重建手術。
㈢上訴人於105年9月8日上午接受被上訴人執刀之右側乳房部分
切除手術，及於同日下午另行接受由阮廷倫執刀之皮腱膜移位術。
㈣上訴人於105年9月20日起至同年11月15日間多次回診，傷口已經癒合。
㈤上訴人於106年3月23日對被上訴人提出醫療業務過失傷害告
訴，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106年度醫偵字第24號為不起訴處分，上訴人不服，聲請再議後，經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）發回續查，新北地檢署檢察官復以107年度醫偵續字第7號為不起訴處分，並經高檢署以108年度上聲議字第4270號處分書駁回再議確定。上訴人向原法院刑事庭聲請交付審判，因逾期未補正委任律師為代理人之刑事委任狀，經原審法院刑事庭以108年度聲判字第73號裁定駁回其聲請確定。
五、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。次按醫療法第82條第1、2項另規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，須以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，始負損害賠償責任。準此，醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為。
㈡本件上訴人主張第2、3次手術後，其右側腋下增生組織，產
生巨大腫脹疼痛，並與其右手手臂間不斷摩擦而破皮受傷，影響其行動及工作能力迄今云云，惟觀諸其105年8月16日、同年11月15日先後拍攝之術前、術後照片（編號分別為DSC02793至DSC02811、DSC04478至DSC04497，見外放病歷卷），可見其原本腋下副乳組織即明顯，難認有手術後更為腫脹之情況，衛生福利部108年3月20日衛部醫字第1081661820號函亦同此認定（見新北地檢署107年度醫偵續字第7號影卷第32頁），足資參照。
㈢且被上訴人為上訴人施行之第2次手術係清除第1次手術後血
液循環不佳及壞死之乳房皮膚組織，並未施行腋下手術或切除副乳其他手術，此類手術並不會進一步導致上訴人右側腋下腫脹；而阮廷倫為上訴人施行之第3次手術則為「腋下乳房組織處復位重建」，其手術方法係將腋下副乳及部分背部組織轉位至原乳房手術後缺損部位，直接縫合其背部及腋下切除部位傷口，依該手術方式及術前術後照片所示，上訴人術前原右側腋下副乳組織明顯，手術後乳房外觀即改善，代表原腋下及部分背部組織已成功轉位至原切除後之乳房部分，則腋下原本組織應已減少，臨床上亦罕見有因該手術造成腋下持續腫脹之情事，分別有上開術前術後照片及衛生福利部107年7月20日衛部醫字第107160972號函附之醫事審議委員會107年5月31日鑑定意見書（下稱系爭鑑定書）可稽（見外放病歷卷、新北地檢署106年度醫偵字第24號影卷第182至183頁）。足認即使上訴人確實有其主張之腋下腫脹及摩擦破皮等情，亦無從逕認與第2、3次手術之施行有關。
㈣上訴人又主張第2、3次手術為不必要之手術云云，惟參諸上
訴人於第1次手術後，傷口即有腫、痛現象，於105年4月26日至同年8月16日間曾多次回診，經被上訴人醫囑持續使用抗生素治療。105年6月21日轉診至整型外科阮廷倫醫師，經阮廷倫醫師建議施行局部皮瓣重建手術等情，業經認定如前（前揭不爭執事項㈡），可見第2、3次手術目的均在改善上訴人主訴之症狀，且第2次手術切除之組織確為壞死乳房皮膚組織，第3次手術結果亦確實改善乳房外觀，亦已如前述，自難謂為不必要之手術。上訴人前揭主張，要無可採。
㈤末查，第2、3次手術所施行之治療，皆符合醫療常規，有系
爭鑑定書可憑（見新北地檢署106年度醫偵字第24號影卷第183頁），上訴人又始終未具體說明被上訴人施行第2次手術及阮廷倫施行第3次手術之過程中究竟有何疏失，僅一再泛稱被上訴人於本件手術過程或術後衛教有所過失，及未與阮廷倫充分溝通，違反一般共同執刀常理等語，遽謂被上訴人應負侵權責任云云，主張顯無足採憑。㈥基上，上訴人既無法證明其損害存在，復未能舉證被上訴人
有何違反醫療常規之過失行為及與所受損害間之因果關係，依上說明，其依民法第184條第1項規定請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。至被上訴人另爭執本件損害賠償金額及時效抗辯等節，本院亦毋庸予以論述，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項之規定，請求被上訴人應給付136萬4,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
醫事法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 吳若萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 林昀毅