臺灣高等法院民事判決114年度重上更一字第15號上 訴 人 陳富榿訴訟代理人 鍾凱勳律師
曾淇郁律師黃宏仁律師被 上訴人 許世昌上列當事人間確認抵押債權存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月9日臺灣桃園地方法院110年度訴字第409號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之減縮，本院於114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命上訴人應將原判決附表所示之擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾捌萬元之抵押權登記予以塗銷部分；暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
確認上訴人對被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍壹萬分之參佰柒拾伍），及同段六六八建號建物（權利範圍全部），於民國一〇二年八月二十七日所設定普通抵押權所擔保之新臺幣貳佰伍拾捌萬元債權存在。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，關於本訴部分（除減縮部分外），由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人張嘉蘭於民國102年8月27日以當時為其所有之桃園市○○區○○段000○號房屋，及該屋所坐落之同地段200地號土地應有部分萬分之三七五（下合稱系爭房地）為伊設定新臺幣（下同）360萬元之第2順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保伊對張嘉蘭於102年8月、9月間陸續發生，合計258萬元之借款（下合稱系爭借款）債權。嗣系爭房地於104年2月13日經地政機關以「判決回復所有權」為登記原因，移轉登記為張嘉蘭前配偶即上訴人所有。張嘉蘭未依約定期限還款，伊聲請拍賣系爭房地，因上訴人否認抵押債權存在而遭駁回等情。爰求為確認系爭抵押權所擔保之258萬元債權存在之判決。對上訴人之反訴則以：系爭抵押權所擔保之系爭借款確實存在，上訴人不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：張嘉蘭係向星展代書借款，幕後金主為訴外人黃子庭，張嘉蘭與上訴人自始無借貸合意。系爭抵押權係上訴人與張嘉蘭通謀虛偽設定，應屬無效，縱非通謀虛偽所設定，因被上訴人未於系爭抵押權設定契約書所載債務發生日期（102年8月22日）交付360萬元予張嘉蘭，故系爭抵押權所擔保之債權亦不存在等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權登記妨害伊就系爭房地之所有權等情，爰依民法第767條第1項規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
三、原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（上訴人於原審主張逾前述部分，受敗訴判決，於本院為減縮，非屬本院審理範圍，茲不贅述〈本院卷第202至203頁〉）。本訴部分上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開之訴部分廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人所有系爭房地於102年8月27日設定之系爭抵押權所擔保之258萬元債權存在。反訴部分上訴聲明：㈠原判決於反訴部分廢棄；㈡被上訴人於第一審之反訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第204、292頁）：㈠被上訴人與張嘉蘭原為夫妻，於97年2月3日協議離婚，並於同年月4日辦畢離婚登記。
㈡系爭房地於自101年10月28日起至104年2月13日止期間登記為
張嘉蘭所有，並經張嘉蘭於102年8月27日提供為上訴人設定系爭抵押權。
㈢被上訴人前以終止借名登記後之法律關係，對張嘉蘭訴請移
轉登記系爭房地，經本院以102年度上字第1257號判決被上訴人勝訴，於103年5月13日確定。系爭房地於104年2月13日經地政機關以「判決回復所有權」為登記原因，而移轉登記為被上訴人所有。
㈣上訴人友人前妻黃子庭之玉山銀行帳戶於102年9月12日、同
年月13日分別匯款16萬5000元、31萬5000元至張嘉蘭所經營之徠町有限公司（下稱徠町公司）帳戶，並於同年月25日再匯款140萬元至鍾明志帳戶。
㈤被上訴人前以系爭抵押權登記涉及侵占及不實債權為由，向
臺灣桃園地方檢察署（原臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢署）告發上訴人及張嘉蘭涉嫌偽造文書等罪嫌，經桃園地檢署檢察官偵查後，以104年度偵字第9653號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，經駁回確定。
㈥上訴人執有張嘉蘭於104年6月25日所簽發面額為300萬元之本
票（下稱系爭本票），並持向臺灣臺北地方法院聲請准為強制執行之裁定。
㈦上訴人先後3次聲請對被上訴人拍賣系爭房地，惟因逾期未補
正抵押權擔保債權證明文件，經原法院以107年度司拍字第689號、108年度司拍字第206號、109年度司拍字第62號裁定駁回其聲請。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決除去者而言。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，為被上訴人否認，則兩造就系爭借款債權是否存在顯有爭執，且此攸關上訴人得否依強制執行程序聲請拍賣系爭房地（參不爭執事項㈦），對上訴人於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被上訴人之確認判決除去，自堪認上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要。⒉上訴人主張：張嘉蘭以系爭房地作為擔保向伊借款，伊已交
付系爭借款258萬元，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在等語，雖為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。然查：⑴系爭房地於自101年10月28日起至104年2月13日止期間登記為
張嘉蘭所有，並經張嘉蘭於102年8月27日提供為上訴人設定系爭抵押權，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡）。依卷附系爭抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭房地之謄本所載（原審卷一第29至41頁），系爭抵押權擔保債權及範圍係債權人（即上訴人）對債務人（張嘉蘭）於102年8月22日所立金錢消費借貸發生之債務，債權總金額為360萬元。
⑵而依張嘉蘭於偵查中陳稱：伊於102年6、7月間收到廣告簡訊
，當時有資金需求，透過星展代書事務所曾中達代辦並找金主做本件設定借款，曾中達陸續交付現金予伊，伊將系爭房地設定抵押給星展代書事務所指定的人，借款中之140萬元是代償先前跟鍾明志借錢款項，黃子庭帳戶有於102年9月12日、同年月13日分別匯款16萬5000元、31萬5000元至伊徠町公司帳戶，因伊之前開票，以該匯款幫伊還支票款，其餘款項有曾中達給伊現金20萬元，該款項由伊請訴外人即員工陳玥勳幫伊存到伊徠町公司帳戶，另伊分別於102年9月22日、同年月30日自曾中達取回伊所開立金額40萬元、10萬元之支票等語（前審卷第123至126、132、137、138頁），及張嘉蘭於偵查中提出手寫說明記載：「支票部分：8/15 200,000元、9/12 165,000元、9/13 315,000元、9/22 400,000元（支票已取回）、9/30 100,000元（支票已取回）」、「償還前借款（代償房子設定第二順位）：2/26 1,000,000元、6/
18 400,000元」等語（前審卷第227頁）。⑶曾中達於偵查中則證稱：伊是星展代書事務所業務，主管是
楊翔鈞，張嘉蘭之前有到星展代書事務所分批借貸，伊記得部分資金是償還給前胎貸款鍾明志，上訴人是星展代書事務所金主，不會去過問錢實際是借給誰等語（前審卷第241至242頁）。
⑷楊翔鈞於本院前審亦證稱：伊是星展代書事務所負責貸款及
放款業務之業務主任，張嘉蘭是來找伊等幫忙清償外面的債務，希望用系爭房地借款；上訴人是星展代書事務所的金主，伊等幫張嘉蘭出面代償的金額都是上訴人的，是上訴人借款給張嘉蘭，不是伊本人也不是星展代書事務所；設定系爭抵押權時，伊跟張嘉蘭都有到場，有講好說二胎的部分由伊等直接代償，另張嘉蘭向伊表示需要16萬5000元、31萬5000元，因上訴人都把資金放在黃子庭那，所以伊聯絡黃子庭將該款項匯給張嘉蘭；曾中達有將上訴人提供的20萬元現金交給張嘉蘭，並有在102年9月22日、同年月30日將張嘉蘭先前所開立金額40萬元、10萬元之支票交給張嘉蘭等語（前審卷第336至339頁）。
⑸復參以系爭房地地籍異動索引記載：系爭房地確曾於102年2
月25日、同年6月20日新增設定他項權利予鍾明志，於同年10月8日以清償為原因刪除前開他項權利登記（原審卷一第11
7、171至173頁），及黃子庭之玉山銀行帳戶有於102年9月12日、同年月13日分別匯款16萬5000元、31萬5000元至張嘉蘭所經營之徠町公司帳戶（參不爭執事項㈣）。
⑹徵上各情，足認上訴人主張張嘉蘭有於102年8、9月間，透過
星展代書事務所媒介向伊借得系爭借款合計258萬元（即102年8月15日現金之20萬元、同年月12日匯款之16萬5000元、同年月13日匯款之31萬5000元、同年月22日現金之40萬元、同年月25日代償之140萬元、同年月30日現金之10萬元），並設定系爭抵押權作為系爭借款之擔保等情，為可採。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人自陳其不認識張嘉蘭，不可能與張
嘉蘭有借貸合意，本件張嘉蘭係向黃子庭借款，且上訴人未能說明出資來源，非上訴人出借部分非系爭抵押權擔保效力所及云云。然按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。如屬由他人媒介而成立消費借貸契約，則縱雙方不知對方真實姓名，且素不相識，亦未曾商議借款細節，亦無礙於該契約成立（最高法院105年度台上字第1982號判決意旨參照）。是消費借貸契約之當事人間關於借款合意之意思表示本不限於當事人直接為之，由他人媒介而獲致意思表示之一致，亦無不可，本件系爭借款係出自上訴人之資金，並約定由上訴人出名為貸與人及抵押權人，張嘉蘭就此情知悉並同意，業經張嘉蘭及楊翔鈞證述如前，可見張嘉蘭係透過星展代書事務所人員即曾中達與楊翔鈞向上訴人借款，並透過曾中達、楊翔鈞與上訴人達成系爭借款之合意，復由曾中達、黃子庭代上訴人將系爭借款交付張嘉蘭，則縱張嘉蘭與上訴人素不相識，亦無礙系爭借款契約係成立於張嘉蘭與上訴人間。又貸與人交付之借款，本不以自有之資金為限，且此為貸與人資金籌措之內部關係，與貸與人及借用人間之外部關係無涉。是上訴人之出資來源為何，顯與系爭借款契約之成立無涉。被上訴人前開抗辯，均無可採。
⒋被上訴人又抗辯：系爭抵押權所擔保之債權僅上訴人與張嘉
蘭間於102年8月22日之消費借貸債權360萬元，上訴人所主張系爭借款債權均不在系爭抵押權擔保範圍內云云。然按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。
而債權之不特定與債權額之不特定不同，於判斷該當於何種抵押權擔保債權時應加以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之（最高法院109年度台上字第2615號判決意旨參照）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符（本院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第5號研討結果參照）。
依此，倘為特定之債權，即得設定普通抵押權擔保之，且不因實際交付借款之日與設定抵押權時約定借款日不符，即認該債權非抵押權所擔保之債權。查，本件上訴人交付張嘉蘭或為張嘉蘭代償債務共計258萬元之系爭借款，固非均發生於系爭抵押權設定登記所載之102年8月22日當日，惟依楊翔鈞於前審證稱：當初約定要設定抵押時，就有先跟張嘉蘭講好，擔保債權金額就是張嘉蘭要借的300萬，所以總額是確定的，並非只有102年8月22日當天的借款才受抵押擔保，先前也有講好要為張嘉蘭代償在外債務，而之所以沒有先去代償才辦抵押設定，就是因為金主也會怕萬一先清償後還是無法塗銷二胎，後續就沒有擔保等語（前審卷第340至341頁），且上訴人於設定系爭抵押權後所交付借款或代償債務，時間均係於系爭抵押權設定後約1個月內，足見系爭抵押權設定時，已特定所擔保之債權為張嘉蘭原預計借款之300萬元內實際交付之款項，並不限於102年8月22日所交付之金額，是系爭借款債權俱屬已得特定而為系爭抵押權擔保效力所及。被上訴人前開抗辯，即無可採。
⒌又所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故
意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始為相當。且通謀而為虛偽意思表示，乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1083號判決意旨參照）。本件張嘉蘭與上訴人間有258萬元之系爭借款消費借貸關係存在，業如前述，而張嘉蘭將系爭房地提供為上訴人設定系爭抵押權（參不爭執事項㈡），擔保前開金錢借貸之履行，尚與常情無違。被上訴人空言主張系爭抵押權乃張嘉蘭與上訴人通謀虛偽所為云云，亦無可採。
⒍基上，上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，
應可採信。被上訴人抗辯系爭抵押權及所擔保之債權不存在云云，尚非足取。
㈡反訴部分：
⒈按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後
抵押權始得成立；該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷（最高法院110年度台上字第2092號判決意旨參照）。次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。為民法第861條第1項本文所明定。依土地登記規則第111條之1規定，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。是於普通抵押權，登記機關於登記簿所記明之抵押權擔保債權金額，僅指原債權金額。至亦應於登記簿其他欄位記明之原債權約定利息、遲延利息及違約金，依民法第861條第2項，於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者，當然得按原債權額算定後優先受償，非登記之擔保債權金額所限定範圍，故於抵押權人聲請強制執行前，通常無須特別確認。此與民法第881條之1規定，最高限額抵押權之利息、遲延利息、違約金及原債權合計不得逾登記擔保債權範圍者，顯屬有別（最高法院113年度台上字第526號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭抵押權乃張嘉蘭與上訴人通謀虛偽所為，
且所擔保之債權不存在，反訴請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查，系爭抵押權係屬普通抵押權而非最高限額抵押權，且登記之擔保債權總金額為360萬元，有系爭房地謄本可稽，並為兩造所不爭（原審卷一第35至41頁；前審卷第163頁），堪信為真正。而系爭抵押權非通謀虛偽意思表示，然其登記之債務人張嘉蘭與登記之權利人上訴人間僅有258萬元之消費借貸關係存在，均如前述，依前揭說明，普通抵押權登記之擔保債權金額，僅指原債權本金金額，設定登記之預定擔保債權金額高於實際被擔保債權金額時，抵押人非不得就超過實際債權額部分請求塗銷，則本件超過債權額258萬元部分之抵押權依法並不存在，系爭房地所有權人被上訴人就該部分之抵押權登記，依民法第767條第1項中段規定反訴請求塗銷，自屬有據，逾此範圍之反訴請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人本訴訴請確認系爭抵押權所擔保之258萬元債權存在，為有理由，應予准許。被上訴人依民法第767條第1項中段規定，反訴請求塗銷系爭抵押權登記其中擔保債權金額超過258萬元部分，為有理由，應予准許；逾除減縮部分外此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審本訴部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；原審反訴部分就超過上開應予准許部分（即命上訴人應將擔保債權總金額258萬元以內之抵押權登記予以塗銷部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示，至於上開應准許部分分（即命上訴人應將擔保債權總金額超過258萬元之抵押權登記予以塗銷部分），原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、被上訴人雖聲請調查上訴人帳戶之交易明細（本院卷第65至
67、204、292頁），但觀其待證事項係為確認上訴人出資來源，然系爭抵押權所擔保之債權是否存在，應以張嘉蘭與上訴人間有無借款合意、有無交付金錢為斷，究與上訴人實際出資來源無涉，業經本院論述如前，該部分之調查尚不影響判決結果，核無調查必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件本訴之上訴為有理由，反訴之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蔡子琪法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
書記官 陳韋杉