臺灣高等法院民事判決114年度重上更一字第1號上 訴 人 葉娗䰚訴訟代理人 李佳翰律師
郭峻瑀律師被 上訴 人 國泰建設股份有限公司法定代理人 張清櫆訴訟代理人 李玲玲律師複 代理 人 朱曼瑄律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國112年2月23日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第1061號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰參拾柒萬柒仟伍佰元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟伍佰元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣伍佰參拾柒萬柒仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人起訴主張解除買賣契約及契約無效，依民法第179條規定請求被上訴人返還已給付買賣價金新臺幣（下同）1,443萬4,277元本息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，於前審主張倘認其解約不合法，被上訴人所沒收之違約金過高應予以酌減，爰將起訴聲明列為先位聲明，依民法第252條規定請求酌減違約金後，並依民法第179條規定為備位聲明請求被上訴人返還已給付買賣價金1,341萬9,000元本息；又上訴人於本審就先位聲明追加民法第113條規定為請求權基礎，經核上訴人於前審追加之備位聲明及於本審追加之請求權基礎，與原起訴請求之基礎事實，均係本於兩造間因簽訂買賣不動產契約所生爭議之同一基礎事實，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊於民國102年11月8日向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段0
○段000地號等13筆土地上之「國泰R13馥建築」建案（下稱系爭建案）編號A1棟8樓房屋（含編號PL-080、PM-002號停車位）及其基地應有部分（下稱A1房地）、編號A2棟25樓房屋（含編號PL-009、PL-010、PL-094號停車位）及其基地應有部分（下稱A2房地，與A1房地合稱系爭房地），價金依序為4,649萬元、4,936萬元，雙方並簽訂國泰R13馥建築不動產買賣契約書2份（下分稱A1、A2房地契約，合稱系爭契約）。伊已依約給付被上訴人A1、A2房地價金各1,710萬3,156元、1,234萬元，共計2,944萬3,156元。因系爭契約為定型化契約，被上訴人未給予伊合理期間審閱，且系爭契約第7條第4項、第11條第4項、第13條及第17條第2項約定（下稱系爭約定）對伊顯失公平，故依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第3項、第12條第1項、第2項第1款及民法第111條規定，系爭契約全部條款均不構成契約內容而為無效，或至少系爭約定不構成契約內容而為無效；如認系爭契約並非無效，因系爭房地有大樓公設800多項瑕疵、停車位無法正常停入車輛、A2房地之主臥室冷氣排水管未施作及其餘如附表所示之瑕疵，而不具備被上訴人擔保品質、價值及效用，故伊自得行使同時履行抗辯，拒絕給付價金，則被上訴人不得以伊給付遲延為由解除系爭契約，並沒收違約金1,443萬4,277元（即系爭房地買賣總價金15％及A2房地變更設計費5萬6,777元）；又被上訴人拒絕修繕瑕疵、交付驗屋資料及驗屋，伊已於107年5月31日、同年8月30日以存證信函、律師函催告被上訴人依約履行未果，並以107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函向被上訴人解除系爭契約，爰依民法第113條規定、系爭契約第17條第1項約定、民法第259條、第179條規定，擇一請求被上訴人返還已給付買賣價金1,443萬4,277元本息予伊。
㈡縱認伊有違約情事，被上訴人依系爭契約第17條第2項約定解
除系爭契約後，沒收之違約金1,443萬4,277元亦屬過高，認應依民法第252條規定請求酌減至買賣總價金1％為計算，故伊依民法第179條規定，備位請求被上訴人返還已給付買賣價金1,341萬9,000元本息。
二、被上訴人則以：上訴人於102年11月7日攜回系爭房地買賣契約書審閱本後，原定於同年月14日簽約，其自願放棄審閱期而於同年月8日簽定系爭契約，並於簽約前已清楚理解契約內容，又其於簽約後相當期間均未爭執審閱期受剝奪，系爭契約自未違反消保法第11條之1第1項規定，且系爭約定對上訴人並無顯失公平，系爭契約或系爭約定自屬有效。上訴人未依約於使用執照核發後4個月內備妥文件配合辦理系爭房地之所有權移轉登記與房屋貸款，亦未依伊通知進行房屋驗收與交屋手續，又其所指系爭房地之瑕疵均非重大且可修補，且屬公共設施部分業經管理委員會驗收完成點交，上訴人自不得執為拒絕履行上開契約義務之事由。伊已多次催告上訴人依約履行未果，自得依系爭契約第17條第2項約定合法解除系爭契約，並沒收1,443萬4,277元充作違約金。再者，系爭契約第17條關於違約金之約定，合於內政部之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之範圍，且符合一般社會經濟狀況所認可接受之標準，又伊受有房價跌價、支出管理銷售成本、佣金、房屋稅、管理費及利息等損失，是違約金並無過高等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為上訴及追加聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,443萬4,277元，及自108年4月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡追加備位部分：被上訴人應給付上訴人1,341萬9,000元，及自112年10月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本審卷一第211至213頁、卷二第185頁、卷三第128頁）：
㈠上訴人於102年11月7日向被上訴人洽買系爭房地，並簽署訂購同意書，約定於同年月14日簽約。
㈡上訴人於102年11月8日與被上訴人簽訂系爭契約，約定總價
金各為4,649萬元（A1房地）及4,936萬元（A2房地），並記載「本人葉娗䰚茲就買賣契約之內容，業已完全審閱完畢，為節省簽約時間，同意將契約審閱期間縮短為1天」等語之切結書（下稱系爭切結書）。
㈢被上訴人於106年7月19日取得系爭建案之使用執照後，於同
年9月7日發函通知上訴人辦理產權移轉、交屋作業程序與應於同年9月18日前繳納代收款83萬3,156元及89萬2,851元。
㈣被上訴人於107年5月23日寄發高雄地方法院郵局第806號存證
信函予上訴人，告知上訴人應於文到7日內就A1房地繳清代收款及1成尾款共計548萬3,156元、辦理移轉登記、設定抵押及貸款程序，如逾期即以該函為解除契約及沒收違約金之意思表示（下稱806號存證信函），上訴人於同年月28日收受；被上訴人另於同年月30日寄發高雄地方法院郵局第861號存證信函予上訴人，告知上訴人應於文到7日內就A2房地繳清代收款及1成尾款共計583萬2,851元、辦理移轉登記及貸款程序，並就衛浴裝修材不符部分提議減價50萬元等語（下稱861號存證信函）；上訴人則於同年月31日寄發嘉義文化路郵局第236號存證信函予被上訴人，表示A2房地設計部分有施作瑕疵（下稱236號存證信函），復於同年6月15日寄發嘉義文化路郵局第275號存證信函予被上訴人，拒絕被上訴人減價之提議並要求減價400萬元等語（下稱275號存證信函），嗣被上訴人於同年8月21日寄發高雄地方法院郵局第1368號存證信函予上訴人告知已依約完成衛浴施作，並應於文到後10日內就A2房地繳清代收款及1成尾款共計583萬2,851元、辦理移轉登記及貸款程序，如逾期即以該函為解除契約及沒收違約金之意思表示（下稱1368號存證信函），上訴人於同年月22日收受。
㈤被上訴人於108年2月19日寄發高雄地方法院郵局第1173號存
證信函（下稱1173號存證信函）予上訴人，上訴人於同年月22日收受；復於108年4月3日寄發新興郵局第595號存證信函（下稱595號存證信函）予上訴人，亦經上訴人收受。
㈥被上訴人於108年5月24日以上訴人為提存物受取人，各就A1
房地部分提存1,012萬9,656元、A2房地部分提存487萬9,223元，經臺灣嘉義地方法院提存所准予提存（見原審卷二第147至149頁），經上訴人於109年間領取完畢。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人未給予其合理期間審閱系爭契約，且系
爭約定對其顯失公平，故認系爭契約或系爭約定依消保法第11條之1第3項、第12條第1項、第2項第1款及民法第111條規定而無效，並依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還買賣價金1,443萬4,277元等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效；違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，消保法第11條之1第1至3項固有明文。惟該條規定係為保護消費者所設，使其於訂立定型化契約前，經由相當期間之審閱，有充分了解定型化契約條款之機會。倘消費者於訂約時對契約條款內容已明瞭，自願放棄其審閱期間之權利而與企業經營者成立契約關係，基於私法自治及契約自由之原則並無不可，尚不影響該定型化契約之效力。⒉查系爭契約乃被上訴人為與不特定多數消費者締約而單方預
先擬定，屬消保法所規範之定型化契約。又上訴人於102年11月8日與被上訴人簽訂系爭契約，並於同日為系爭切結書等情，為兩造所不爭執，有系爭契約、系爭切結書可參（見原審卷一第155至276頁、卷二第89至91頁），觀諸系爭契約所載「本契約於102年11月8日經甲方（即上訴人）攜回審閱1日」等語（見原審卷一第157、219頁），可徵上訴人於簽約當日即102年11月8日始將系爭契約攜回審閱。至被上訴人所辯：上訴人於102年11月7日訂購系爭房地時，被上訴人於當日交付上訴人訂購同意書第二聯及契約書審閱本，復於同年月8日簽約時經上訴人簽立系爭切結書放棄審閱期間等情，已為上訴人否認，且依被上訴人提出系爭切結書、訂購同意書、其他建案之契約書審閱本（見原審卷二第89至91頁、本審卷一第345至351頁、其他建案之契約書審閱本另置卷外），均無關於本件契約書審閱本等相關內容，實無從證明上訴人於102年11月7日訂購系爭房地時將契約書審閱本攜回審閱之事實，被上訴人亦未能提出其所指系爭建案提供上訴人之契約書審閱本，及上訴人有簽收該審閱本之相關證明，是其主張前情，核非可採。
⒊觀以上訴人於102年11月8日簽立之系爭切結書所載「本人葉
娗䰚茲就買賣契約之內容，業已完全審閱完畢，為節省簽約時間，同意將契約審閱期間縮短為1天」等語，其上併有上訴人親筆簽名、蓋印及填寫之身分證字號（見原審卷二第89、91頁），復參酌證人邱素芳於本審審理時證述：伊任職於維多廣告股份有限公司之房屋銷售人員，系爭建案是伊公司負責之代銷建案，伊在案場會有電腦螢幕跟客戶介紹代銷房屋，這個建案因為現場買方很多人，賣的速度很快，案場客戶如果看完房子覺得沒有問題，確定要買，就會簽訂購同意書（如本審卷一第345至351頁訂購同意書），簽的目的是買方確定要訂購該房屋，我們就不會再賣給其他人。系爭契約關於審閱權、審閱期間之記載，是提前簽約的客戶才會寫這些內容，並請客戶簽名，上訴人是7號訂8號簽約，就會寫審閱1日，會依據契約內容清楚告訴客戶，如果比訂購單所約定期間提前簽約，就會請客戶簽立系爭契約所附之切結書，切結書內容就是客戶已經審閱完畢契約內容，並同意簽約，簽立系爭契約完成後會當場交付契約正本予買方收受。又簽約時就會告訴客戶契約內容，契約重點都會跟他說等語（見本審卷二第362至367頁），足見上訴人於簽約前業經證人邱素芳告知契約內容，其已充分瞭解契約條款，而自願與被上訴人成立契約關係，並基於其他考量而選擇放棄審閱期間。再者，系爭契約乃一式兩份，上訴人於102年11月8日簽約當日既已保存1份，顯然處於可隨時查閱系爭契約內容之情狀，足認其有充裕時間可閱覽契約內容，且上訴人自承於簽約日拿到系爭契約後，直至107年間系爭房地驗屋時始爭執契約審閱期間等情，有臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7603號、110年度偵字第579號不起訴處分書可參（見原審卷二第93至100頁），則上訴人於102年11月8日起至107年間將近5年期間得隨時查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，未曾主張契約審閱期間遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，已難謂上訴人不知該契約相關權利義務而訂約，致其訂立之契約有失公平之虞；況依上訴人於107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函（見原審卷一第405至426、527至544頁），其歷次向被上訴人主張系爭建案公共設施、停車位及系爭房地有重大瑕疵，而請求解除系爭契約及返還買賣價金時，均承認兩造間簽訂之系爭契約有效存在，故其得依法解除契約，並未曾向被上訴人反應其契約審閱權遭剝奪，更未曾表示系爭契約有無效之情事；另觀諸上訴人於108年3月28日向臺北市政府法務局提出之消費爭議調解申請書（見原審卷一第563至565頁），其內容仍未有關於被上訴人剝奪其審閱契約期間，僅以被上訴人不提供驗屋資料、系爭房地、公設及停車位有諸多瑕疵等為其申訴事由，堪認上訴人已選擇拋棄審閱期間，則縱被上訴人在簽約前未給予上訴人合理之審閱期間，該瑕疵亦經補正，上訴人事後自不能再執消保法第11條之1規定主張契約之定型化條款不構成契約之內容。
⒋又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平
者，無效；定型化契約中之條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，推定其顯失公平，消保法第12條第1項、第2項第2款定有明文。查系爭約定分別為兩造簽訂系爭契約時關於貸款、房地所有權移轉登記期限、驗收及違約之處罰等約定，均依系爭契約本質所生兩造之權利義務，且觀諸契約文義，係契約當事人就他方違反履約義務及相關期限時，各得依約解除契約及給付違約金，並無免除或減輕被上訴人之責任，或加重上訴人之責任、使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，或對上訴人有重大不利益之情事，難認有何上訴人所指顯失公平之情事，應屬有效。
⒌綜此，系爭契約及系爭約定雖為定型化契約、定型化契約條
款，然被上訴人已於簽約前告知上訴人系爭契約相關權利義務，且經上訴人自行簽訂系爭切結書選擇放棄審閱期間，並與被上訴人成立系爭契約，又被上訴人雖於簽約前未給予上訴人契約審閱期間，然該部分瑕疵已經補正，上訴人自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由主張系爭契約無效，又系爭約定並無顯失公平之情事而非無效，是上訴人據此主張系爭契約或系爭約定無效，而依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還買賣價金，自均非有據。
㈡上訴人以107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函向被上訴人所為解約之意思表示，不生解約之效力：
⒈依系爭契約第15條第2項約定：「有關本契約標的物之瑕疵擔
保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理」（見原審卷一第170、232頁），可知民法有關瑕疵擔保責任之規定，於系爭契約亦有適用。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。準此以觀，倘買賣標的物之瑕疵非屬重大，且依其情形解除契約顯失公平者，買受人即不得解除買賣契約，而僅得請求減少價金。另所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。再按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。
⒉依兩造上揭不爭執事項㈢，被上訴人於106年7月19日取得系爭
建案之使用執照後，於同年9月7日發函通知上訴人辦理產權移轉、交屋作業程序與限期繳納代收款。兩造於107年4月16日至系爭房地辦理驗屋，上訴人於同年5月31日以236號存證信函向被上訴人表示A2房地設計部分有施作瑕疵；復於同年6月15日以275號存證信函向被上訴人表示A2房地之3間衛浴、空調管線有瑕疵，要求減價400萬元等語，並陸續要求至系爭房地複驗，而以同年9月28日存證信函主張系爭建案公共設施有800多項瑕疵、系爭房地配置之停車位設計有重大瑕疵、A2房地主臥室沒有冷氣管路及排水孔等瑕疵，向被上訴人解除系爭契約；復以同年10月26日存證信函主張前揭相同事由，向被上訴人解除系爭契約；再以同年11月26日存證信函主張前揭相同事由，並依系爭契約第17條第1項約定、民法第359條規定向被上訴人解除系爭契約等情，有106年9月7日函、236號存證信函、275號存證信函、107年9月28日存證信函、107年10月26日存證信函、107年11月26日存證信函可佐（見原審卷一第309至320、405至426、527至544頁），足見上訴人係以系爭建案公共設施有800多項瑕疵、系爭房地配置之停車位設計有重大瑕疵、A2房地主臥室沒有冷氣管路及排水孔等瑕疵為由解除系爭契約，茲就上訴人主張上開瑕疵內容，分述如下：
⑴依系爭契約第22條第1項、第6項分別約定「共有部分之管理
人：甲乙雙方同意，自完工之日起，暫由乙方（即被上訴人）擔任本社區共有部分之代理管理人；俟本社區依法召開第一次區分所有權人會議成立管理委員會或選任管理負責人（以下簡稱管理人）後7日內，乙方應會同管理委員會或推選管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說等資料，移交之。上開檢測責任由乙方負責，檢測方式，由乙方及管理委員會或管理負責人，雙方協議為之，乙方並通知政府主管機關派員會同見證雙方已否移交。且自乙方通知移交日起，不論管理人是否出面點交，均視為乙方已點交管理人，應由管理人負責共有部份之管理與維護。而共有部分的建材設備則由乙方自該日起負責保固1年」、「公共設施之建材設備，係點交予管理人以進行管理維護；因此各戶交屋時該部分不列為交屋項目，甲方不得以公共設施未全部完成為理由拒絕交屋」（見原審卷一第173至175頁），是依前揭約定，公共設施之驗收、點交及相關設備資料、執照謄本、圖說等文書交付，業經兩造約定由系爭建案成立之社區管理委員會或管理負責人為之，且此非兩造交屋時之項目，上訴人不得據此未完成為由拒絕交屋。又上訴人引用其他住戶提供之108年4月3日複驗瑕疵統計表、頂樓照片、高雄市政府工務局109年11月24日、110年3月29日函、違章建築處理大隊110年1月5日、同年4月8日函、高雄市政府消防局109年11月25日函（見原審卷一第375、387至399頁），觀諸該等資料均係於上訴人寄發107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函後始存在，則上訴人以上開存證信函向被上訴人主張公共設施有800多項瑕疵時，既尚未經該社區管理委員會或管理負責人辦理公共設施、公共設備驗收完畢，即無從確認有何瑕疵情事，上訴人逕以公共設施有其所述瑕疵而據以解約，難認有據。再者，系爭建案所成立之社區管理委員會委請第三人嘉鼎工程管理顧問股份有限公司進行社區公共設施檢驗，由該公司提出代檢報告中之缺失項目已由被上訴人完成其缺失改正及修繕，此有被上訴人提出之公寓大廈公共部分、約定共用部分與附屬設施點交表、嘉鼎工程管理顧問股份有限公司114年9月3日函、國泰R13馥建築社區管理委員會114年9年11日函可參（見原審卷二第151頁、本審卷二第207、211頁），益見系爭建案之公共設施包含共用、約定共用及附屬設施部分，業經被上訴人與該社區管理委員會驗收完畢，並於108年6月30日點交予該社區管理委員會，另上訴人就其主張公共設施有800多項瑕疵除未能說明具體內容，復未舉證此部分有何未達應具備之價值、效用或品質而得稱之為瑕疵之情形，是其據此向被上訴人解除系爭契約，自無足取。
⑵上訴人主張系爭房地配置之停車位設計有重大瑕疵，係以A1
、A2房地各配置之停車位照片（見本審卷二第41、81頁），分別主張停車位設於轉彎處而無樑柱保護設施、停車位難以停入或靠牆面之車門無法開啟等情，惟經被上訴人否認，又上訴人除上開照片外，並未提出任何證據或鑑定報告以供參酌，本院亦無從僅以上開照片判定是否有上訴人所述情形，更無從判斷此部分對系爭房地價值、效用、品質有無減損及減損程度，難認已屬重要減損而為物之瑕疵範疇。況上訴人所稱停車位之位置無保護設施或使用不便利，均非關於該等停車位之位置、面積與原約定不符或其他足以影響上訴人買受系爭房地之價值及效用之瑕疵，縱認屬實，亦不能認為該等缺失已達足以滅失或減少系爭房地價值或通常效用之瑕疵，故上訴人此部分主張，仍無足採。
⑶上訴人另主張A2房地主臥室沒有冷氣管路及排水孔而有瑕疵
情形，與該房地之結構、地坪、格局、建材、設備等是否短少或缺失無涉，已難認此部分構成足以影響系爭房地之價值或效用之瑕疵，且依兩造於107年4月16日就A2房地之驗交屋憑單（見原審卷一第301頁），當日已就門窗、油漆、地磚、浴室、廚房、電器設備，及其他電氣、給水、排水等功能逐一驗收完成並打勾確認，復於待改善事項欄記載「主臥分離式冷氣排水開孔查詢」等語，並約定同年月22日複驗，可知此部分缺失尚需確認，且非無法進行改善，被上訴人亦無拒絕改善之情，又依上訴人提出A2房地主臥室照片（見本審卷二第59頁），僅為該臥室部分管線情形，本院實無從以上開照片而認定此部分缺失對A2房地價值、效用、品質有所減損及相關減損程度，更無從認定有損及系爭契約預定之效用，是上訴人此部分主張，亦非可取。
⑷況依系爭契約第13條約定：「乙方依約完成本戶主建物、附
屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約圖說所示之設施後，通知甲方進行驗收與交屋手續。若甲方就本契約所載之房屋主張有瑕疵事項時，甲方得載明於驗收單上要求乙方於交屋前依雙方約定期限內完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價5％作為交屋保留款；除有明顯重大瑕疵外，甲方不得因此拒絕交屋」（見原審卷一第168至169、230至231頁），已明確規範買方針對驗收時之瑕疵得扣除部分價金作為房地保留款以資因應，但應配合賣方指定之日期辦理交屋，交屋時若房屋仍有瑕疵未修繕完成，猶可要求賣方於合理期限內完成修繕。前開約定已可兼顧買賣雙方之權益，避免因買方恣意不配合辦理交屋，而導致履約之時程不合理延宕。上訴人縱認驗屋時即已主張系爭房地具有瑕疵或未盡事宜，本得依約扣除部分價金作為保留款以保障己方權益，惟其捨此不由，復於接獲被上訴人交屋之通知後不配合辦理，是上訴人以上揭瑕疵內容主張依107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函向被上訴人解除系爭契約，實屬無理。
⑸至上訴人於本件起訴後始主張系爭房地有如附表所示之瑕疵
（以本審卷二第35至39頁製作）云云，然此部分均非其以107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函所主張之瑕疵內容，且被上訴人已於108年4月3日寄發595號存證信函予上訴人解除系爭契約，系爭契約於同年月00日生解除之效力（詳後述），則上訴人此部分主張之瑕疵是否屬實，與被上訴人解除系爭契約有無生效之認定無涉，而無論述之必要。是上訴人於系爭契約經被上訴人以595號存證信函合法解除後，再以因上開瑕疵向被上訴人解除契約，與法未合，並不影響被上訴人前已於108年4月22日解約之效力。⑹綜前，上訴人主張系爭房地有上述各項瑕疵，均屬無理，縱
有瑕疵亦非重大或不能補正，上訴人當無從依民法第359條規定、系爭契約第17條第1項約定主張解除系爭契約。
⒊至上訴人主張被上訴人拒絕修繕瑕疵及交付驗屋資料，催告
被上訴人依約履行未果，屬違反從給付義務，而依民法第254條規定、系爭契約第17條第1項約定解除系爭契約等情，惟依前揭系爭契約第13條關於驗收之約定，可知上訴人得要求被上訴人限期修繕，及以保留款方式維護其權益，而不得任意拒絕交屋；且依前述，上訴人所指各項瑕疵，均難認為重要減損而屬物之瑕疵範疇，又被上訴人亦未有拒絕修繕瑕疵等情，復依卷內證據資料，並無從證明上訴人主張解約之瑕疵已符合前開約定所指明顯重大之情事，則上訴人自不得據此拒絕辦理交屋手續。再觀諸系爭契約全文內容，均未有關於被上訴人應交付上訴人驗屋資料之契約義務，實無從認定上訴人所指交付驗屋資料屬重要事項之約定，且細譯兩造往來存證信函，上訴人對於前述所指瑕疵部分多有爭執，而未能與被上訴人進行複驗程序，已難認被上訴人有提出驗屋資料之契約義務，亦無從證明交付驗屋資料與上訴人給付買賣價金之義務屬對待給付之關係，故縱被上訴人未提出該等資料，並未使兩造訂約之目的權利受到影響，更遑論使契約目的不達，是上訴人據此依民法第254條規定、系爭契約第17條第1項約定解除系爭契約，尚屬無憑。
⒋從而，上訴人以107年9月28日、同年10月26日、同年11月26
日存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，均不合法，而不生解約之效力，則上訴人主張系爭契約經其以上開存證信函解除後，復依系爭契約第17條第1項約定、民法第259條、第179條規定請求被上訴人返還已付之買賣價金，亦非有理。
㈢被上訴人於108年4月3日以595號存證信函向上訴人解除系爭契約，於同年月00日生解除之效力：
⒈依系爭契約第5條約定所載，兩造就系爭房地買賣價金之付款
，係約定上訴人應依付款明細表約定之時程繳款予被上訴人。復依系爭契約第7條第4項、第11條第4項、第13條、第14條及第17條第2項約定，如上訴人不辦理貸款或未依規定辦妥貸款手續時、逾期2個月未配合辦理房地所有權移轉登記之各項手續時、未依期限辦理交屋或驗收，經被上訴人以書面限期催繳仍未繳，被上訴人得依系爭契約第17條第2項約定解除系爭契約。又依系爭契約第14條第1、3項約定，被上訴人應於領得使用執照6個月內，通知上訴人於一定期限內辦理交屋，上訴人應於收到交屋通知之指定日內配合辦理交屋手續。
⒉查依兩造不爭執事項㈢、㈣所載，被上訴人既於106年7月19日
取得系爭建案之使用執照，且於同年9月7日發函通知上訴人辦理系爭房地之產權移轉、交屋作業程序及限期繳納代收款，上訴人自應依系爭契約第14條第3項約定於收受被上訴人交屋通知之指定日內配合辦理交屋手續；又被上訴人於107年5月23日、同年月30日分別以806號存證信函、861號存證信函通知上訴人於函文到7日內就A1、A2房地繳納代收款及尾款，並辦理房地移轉登記、設定抵押及貸款程序，復於同年8月21日以1368號存證信函通知上訴人於函文到10日內就A2房地繳清代收款及尾款，並辦理房地移轉登記及貸款程序，均經上訴人收受該等函文，惟未向被上訴人繳納上開款項，亦未向被上訴人接洽辦理系爭房地所有權移轉登記及交屋手續。再觀諸被上訴人1173號存證信函、108年3月29日存證信函（下稱1380號存證信函，見原審卷一第429至436頁），被上訴人復以1173號存證信函通知上訴人應於該函送達後7日內繳交系爭房地代收款及尾款，並辦理房地所有權移轉登記、抵押設定及申辦貸款等事項，及以1380號存證信函通知上訴人於該函送達後7日內完成系爭契約第11條約定之貸款義務，該等存證信函亦經上訴人收受後，均未於被上訴人指定期限繳納款項或辦理相關程序，足認被上訴人已依系爭契約第17條第2項約定，以書面向上訴人催繳應給付之款項，並多次催告上訴人於一定期限配合辦理交屋、房地所有權移轉登記及貸款程序，上訴人自應於收受上開存證信函後於被上訴人所指定一定期限配合辦理上開程序，並應繳清代收款、尾款及完成一切交屋手續，惟其逾期仍未履行，依民法第229條第1項規定，上訴人即已給付遲延。
⒊被上訴人於上訴人給付遲延後，再於108年4月3日以595號存
證信函通知上訴人未依系爭契約第7條、第11條約定辦理貸款及房地所有權移轉登記等手續，請上訴人於同年月22日前履行上開契約義務及進行複驗，及繳清A2房地代收款及差額，如逾期，被上訴人依系爭契約第17條第2項約定解除系爭契約及沒收違約金等語（見原審卷一第437至466頁），上訴人復未爭執確收受595號存證信函（見本審卷三第128頁），故被上訴人於上訴人給付遲延後，已催告上訴人於相當期限內履行契約，因上訴人仍未於上開期限即108年4月22日前繳納相關款項，亦未辦理系爭房地貸款及所有權移轉登記等契約義務，堪認被上訴人以595號存證信函解除系爭契約，合於系爭契約第17條第2項約定之要件，是系爭契約於108年4月22日經被上訴人解約而生解除之效力。
⒋至被上訴人稱A1、A2房地契約前各經其以806號存證信函、13
68號存證信函解除等情。查被上訴人雖於107年5月23日、同年月30日分別以806號存證信函、861號存證信函通知上訴人於函文到7日內就A1、A2房地繳納代收款及尾款，並辦理房地移轉登記、設定抵押及貸款程序，然觀諸806號、1368號存證信函內容，其中尚提及兩造就A2房地變更設計是否減價乙事，且均稱「倘逾期履行，容本公司以本函預為解除契約」等語，而未明確向上訴人為解除A1、A2房地契約之意思表示，難謂已生合法解除系爭契約之效力。又參以被上訴人107年11月14日存證信函及其後陸續寄發之1173號、1380號、595號存證信函（見原審卷一第427至436頁），被上訴人於107年11月14日時已向上訴人表示對其解約無效，系爭契約仍有效存續，復於108年2月19日、同年3月29日催告上訴人繳納代收款及尾款、並辦理系爭房地貸款，並於同年4月3日向上訴人表明將履行期限延展至同年月22日等情，益徵被上訴人僅係以上開存證信函催告上訴人限期履行契約義務，而非據以解除系爭契約。是被上訴人此部分所辯，應非可採。
⒌上訴人抗辯系爭房地有前揭瑕疵，在被上訴人修繕完畢之前
，其得拒絕給付，並無給付遲延情形云云。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵；反之，則否。又按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得據以拒絕全部之給付（最高法院102年度台再字第19號判決意旨參照）。上訴人經被上訴人通知繳納買賣價金期款後，未於期限繳納，並以107年9月28日、同年10月26日、同年11月26日存證信函主張系爭建案公共設施有800多項瑕疵、系爭房地配置之停車位設計有重大瑕疵、A2房地主臥室沒有冷氣管路及排水孔等瑕疵，業如前述，觀諸該等存證信函內容，並未具體指明系爭建案公共設施800多項瑕疵為何，更無從認定有何足以影響上訴人買受系爭房地之價值及效用之瑕疵存在，且依系爭契約第22條第6項約定「公共設施之建材設備，係點交予管理人以進行管理維護；因此各戶交屋時該部分不列為交屋項目，甲方不得以公共設施未全部完成為理由拒絕交屋」，系爭建案之公共設施部分既由被上訴人點交予該社區管理委員會管理，上訴人不得以此部分有瑕疵且未經被上訴人修繕為由，拒絕交屋及拒絕繳交應付款項；復依系爭契約第13條約定「乙方依約完成本戶主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約圖說所示之設施後，通知甲方進行驗收與交屋手續。若甲方就本契約所載之房屋主張有瑕疵事項時，甲方得載明於驗收單上要求乙方於交屋前依雙方約定期限內完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價5％作為交屋保留款；除有明顯重大瑕疵外，甲方不得因此拒絕交屋」、第14條第1項第2款、同條第3項前段分別約定「乙方應於領得使用執照6個月內，通知甲方於一定期限內辦理交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：㈡甲方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續」、「甲方應於收到交屋通知之指定日內配合辦理交屋手續」，亦知系爭房地除有明顯重大瑕疵情形外，上訴人不得拒絕辦理交屋手續，應於被上訴人領得使用執照6個月內依其通知於期限內履行交屋手續之契約義務，上訴人雖再以A1、A2房地各配置之停車位照片、A2主臥室照片（見本審卷二第41、59、81頁），分別主張車位設於轉彎處而無樑柱保護設施、車位難以停入或靠牆面之車門無法開啟，故設計上有重大瑕疵；及A2房地主臥室未有冷氣管路及排水孔之瑕疵，惟核前揭上訴人主張之瑕疵態樣，均非關於系爭房地有何足以影響上訴人買受系爭房地之價值及效用之瑕疵，且依A1、A2房地契約所載內容（見原審卷一第157、219頁），兩造於簽訂系爭契約時，已明文約定系爭房地依建築執照圖說所配置之停車位位置、編號、面積等內容，益徵上訴人於訂約時即知悉系爭房地配置之停車位之相關位置、面積等情，另依被上訴人提出之車位平面圖（見原審卷二第153頁），上訴人所指停車位之位置、尺寸及面積核與訂約時內容相符，與系爭房地結構、規格、面積、數量等短少或缺失無涉，縱有上訴人所指使用不便之情形，依通常交易觀念，並未影響系爭房地具備居住安全之功能、效用等，則上訴人以上開瑕疵為由主張行使同時履行抗辯權，拒絕繳付後續款項、辦理貸款及房地所有權移轉登記，自屬無據。
㈣上訴人備位主張違約金過高，應依民法第252條規定酌減至買
賣總價款1％，酌減後其得依第179條規定，請求被上訴人返還1,341萬9,000元本息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈依前所述，上訴人如有違反系爭契約第6條逾期2個月經被上
訴人催繳仍未繳，或第7條第4項不辦理貸款，或第11條未於期限辦理所有權移轉登記等約定，並經被上訴人以書面催告仍未於通知期限內履行者，被上訴人得解除契約，並得沒收上訴人已繳價款15％。因上訴人未依約繳清款項、未辦理貸款及所有權移轉登記等，經被上訴人發函催告仍未履行，被上訴人已依系爭契約第17條第2項約定，於108年4月3日以595號存證信函合法解除系爭契約，且於同年月00日生解約之效力，業經本院認定如前，是系爭契約既係因上訴人違約而遭解除，被上訴人自得依上開約定，將上訴人所交付之價金於不超逾買賣總價款15％之範圍內充作違約金。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。又違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。且約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之；是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷；而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。
⒊查系爭契約第17條第3項約定「甲乙雙方當事人除依前二款之
請求外，不得另行請求損害賠償。但於乙方已開始辦理本契約房地所有權移轉登記手續後違約者，於解約時，除前述違約金外，雙方亦應依下列方式辦理：㈠倘乙方已將房地所有權辦理申報者，甲方同意乙方逕以甲方名義撤銷申報，如需甲方提供相關文件或用印，甲方應完全配合，其因而增加之稅費損失由違約之一方負擔。㈡倘乙方已將所有權移轉登記為甲方時，甲方應負責將該產權於15日內辦理移轉登記歸還乙方所有，費用由違約之一方負擔」（見原審卷一第170至1
71、233頁），可知兩造於系爭契約明文約定兩造於債務不履行時，僅得依系爭契約第17條第1、2項約定而為請求，不得再另行請求損害賠償，依前述說明，應認本件違約金之性質屬損害賠償總額預定之違約金。被上訴人雖認系爭契約第17條約定為懲罰性違約金，惟經上訴人否認，並稱該條為損害賠償預定性質之違約金（見本審卷二第9頁），觀以系爭契約第17條各項約定內容，均未有表明該條約定違約金屬懲罰性之文義，復無除該條所約定之賠償金額外尚得另行請求其他損害賠償之約定，是被上訴人此部分所辯，即屬無憑。⒋本院審酌A1、A2房地買賣價金分別為4,649萬元、4,936萬元
，共計9,585萬元，上訴人已依約給付上開房地價金各1,710萬3,156元、1,234萬元，共計2,944萬3,156元予被上訴人，復經被上訴人於108年5月24日各就A1、A2房地之買賣價金提存1,012萬9,656元、487萬9,223元，而經上訴人於109年間領取完畢，剩餘已交付之買賣價金1,443萬4,277元部分，其中5萬6,777元為A2房地變更設計費，其餘價金經被上訴人充作違約金，此為兩造所不爭執，復有經上訴人簽認之室內建材選定表、客戶工程變更總表為據（見原審卷三第67至69頁），而上訴人交付之價金係由被上訴人用於興建預售屋完成，並於交屋後取得上訴人交付包含貸款全部買賣價金。又兩造亦未爭執A1、A2房地分別於109年9月2日、110年3月19日經被上訴人以價金3,900萬元、4,300萬元售予他人等事實（見本審卷二第186頁），則被上訴人於上訴人違約後再轉售價格既有減少，尚難認被上訴人因上訴人之一部履行即必然受有利益。復兼衡被上訴人從事房屋興建銷售，一般而言，其將房屋興建完成加以出售，扣除成本等，必有相當之營業利潤。被上訴人因系爭契約解除所受之損害，在一般情形應以已扣除全部營銷成本後之營業利潤之喪失，據以認定，始為合理。參以所得稅法第80條規定，財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，且係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，可謂統計及經驗所定之標準，自得作為被上訴人興建房屋銷售可得享受利益之計算依據。依被上訴人所提出102、106、110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表（見前審卷一第213至217頁），被上訴人所適用之行業標準代號及名稱為「6700-12不動產投資開發興建及租售」，同業利潤標準之淨利率為10％，是認於一般情形下，被上訴人所受損害及所失利益，應包含以系爭房地之總買賣價金10％計算之利潤共計為958萬5,000元（計算式：9,585萬元10％＝958萬5,000元），另斟酌上訴人違約情節，暨平衡兩造利益、兼顧誠信原則等一切情狀，認系爭契約第17條第2項關於違約金之約定應酌減為900萬元為適當，逾此部分之違約金，不應准許。
⒌被上訴人雖辯稱於109年9月2日、110年3月19日分別將A1、A2
房地出售給訴外人價金各3,900萬、4,300萬元，而受有房價跌價損失，加計代銷佣金、管理費、違約金及相關遲延所生利息損失等，已超過其沒收買賣總價金15％所計之違約金云云。然按違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定標準，契約解除後，系爭房地價格雖有昇降，不得作為酌減違約金之標準（最高法院82年度台上字第1866號判決意旨參照），是被上訴人於解約後再行出售之買賣價金及給付相關費用等，均與本件酌減違約金之標準無涉。況被上訴人從事房屋興建銷售，一般而言，其將房屋興建完成加以出售，扣除成本等，必有相當之營業利潤，則被上訴人因系爭契約解除所受之損害，在一般情形，應非僅該單一之費用成本而已，業如前述，本院既已依同業利潤標準計算其損害，自已考量被上訴人在扣除房地成本、廣告代銷、人事管銷及相關費用、利息等營銷成本在內，故不應再重複計算，是被上訴人此部分所辯，自非可採。
⒍綜前，被上訴人得向上訴人沒收違約金之金額為900萬元，加
計A2房地變更設計費5萬6,777元，就逾此範圍所收取之違約金為537萬7,500元（計算式：1,443萬4,277元－900萬元－5萬6,777元＝537萬7,500元），即屬無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還上開款項，應屬有據。末按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330號判決意旨參照）。準此，被上訴人受領之違約金，應自酌減違約金之判決確定時起始成立不當得利。從而，上訴人請求被上訴人給付537萬7,500元，及自本判決確定翌日起算之法定遲延利息，洵屬有據；逾此部分，則屬無據。
六、綜上所述，㈠上訴人主張系爭契約或系爭約定無效，且其於107年9月28日已向被上訴人解除系爭契約，故依民法第259條、第179條規定及系爭契約第17條第1項約定，先位請求被上訴人返還已給付之買賣價金1,443萬4,277元，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加依民法第113條規定為同上先位請求，亦無理由，併予駁回。㈡上訴人依民法第252條規定請求酌減違約金，並依同法第179條規定，備位追加請求被上訴人給付其537萬7,500元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又上開所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 潘曉玫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
書記官 賴竺君附表：
編號 上訴人主張瑕疵 A1房地瑕疵部分（含停車位） 1 西櫥龍頭水壓較小須調整 2 主衛浴花灑漏水 3 公共衛浴馬桶沖水按鈕卡卡須調整 4 主衛浴陽台燈泡傾斜須調整 A2房地瑕疵部分（含停車位） 5 西櫥龍頭水壓較小須調整 6 主浴淋浴間拉門開關不順 7 主浴免治馬桶開關定位有問題 8 主浴毛巾桿周邊缺角美容 9 主浴壁磚內牆髒污應清潔 10 主浴木門刮傷須修補美容漆 11 次浴二臉盆洩水速度較慢 12 次浴二馬桶小便沖水鈕卡卡 13 洗槽落水頭太緊須調整 14 公浴馬桶大號沖水鈕較緊須調整 15 次浴一落水頭洩水速度慢 16 客廳鋁窗清潔、紗窗未穩固及搖晃 17 次臥室缺少插座一組 18 主臥木門框邊牆角油漆須加強 19 室內總電盤刮傷須補漆 20 次浴一洗手檯龜裂 21 臥浴一（即次浴一）的洗手檯、洗手檯面、水龍頭均與設計圖約定項目不符 22 臥浴一（即次浴一）不符客戶工程變更計算表項次貳第8~11項之約定 23 臥一浴（即次浴一）不符客戶工程變更計算表項次貳第1~5項之約定 24 臥二浴（即次浴二）不符客戶工程變更計算表項次貳第6、7項之約定 25 臥二浴（即次浴二）大理石地板多處裂開 26 客浴（即公浴）不符客戶工程變更計算表項次貳第12~15項之約定 系爭房地公共設施瑕疵 27 頂樓違法設置廁所、更衣室 28 圖書室與防災中心違反建築技術規則建築設計施工編第259條第1項第2款