臺灣高等法院民事判決114年度重上更一字第24號上 訴 人 京盾科技有限公司法定代理人 林妗霏
洪偉恩訴訟代理人 王耀星律師被 上訴 人 京程科技股份有限公司法定代理人 蘇苗宗訴訟代理人 陳冠諭律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國111年1月11日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第431號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾伍萬捌仟陸佰伍拾陸元，及自民國ㄧ○九年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人同意授權伊就其開發研究生產之奈米複合材料TTA（下稱TTA）負責銷售及委託經銷等事宜，兩造於民國106年6月16日簽訂代理商授權合約書（下稱系爭契約），伊依約向被上訴人下單購買1,200公斤TTA，並付清全部貨款新臺幣（下同）529萬2,000元。嗣伊於109年2月5日出具訂購單（下稱系爭訂購單），要求被上訴人出貨1,020公斤TTA予伊，然被上訴人屢次未於原定之109年2月10日、同年3月24日出貨，之後同意於同年5月6日先出貨500公斤，卻仍遲不給付，致伊無法出貨予下游廠商，受有183萬6,000元之價差損害，爰依民法第231條規定，請求被上訴人賠償183萬6,000元本息。並聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人183萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人逾此部分請求，經最高法院判決駁回而告確定，非本審審理範圍）
二、被上訴人則以：系爭訂購單非系爭契約之出貨通知，而係上訴人另向伊採購1,020公斤TTA，與系爭契約為不同之交易，上訴人未給付系爭訂購單貨款，伊無須出貨。又上訴人就系爭契約迄未舉證證明已提出記載特定出貨時間、對象、地點及用途等資訊之出貨通知，伊自無出貨之義務，且上訴人亦未證明伊有遲延未依約定日期出貨，及使其受有損害情事，更未以書面定相當期限催告伊履行，上訴人主張伊遲延出貨，並請求伊賠償遲延給付所受之損害，並無理由。另上訴人107年度及108年度營利事業所得申報之淨利率均為負值而無獲利，自不得逕以同業利潤標準估算其損害；退步言之，縱以伊之利潤率推估上訴人之獲利，因伊107至109年度平均獲利亦為負值，可知伊及上訴人均難獲利，上訴人並無任何消極損害等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本審卷第79頁）：㈠兩造於106年6月16日簽訂系爭契約，約定被上訴人就其所開
發研究生產之TTA，同意授權上訴人負責銷售、洽談合作及委託經銷等事宜。
㈡上訴人依系爭契約第4條第5項約定以529萬2,000元向被上訴人下單購買1,200公斤TTA，並已給付貨款529萬2,000元。
㈢上訴人於109年2月5日出具訂購單予被上訴人。
四、上訴人主張其於109年2月5日出具系爭訂購單，要求被上訴人出貨1,020公斤TTA，嗣因被上訴人遲延出貨致其無法獲取轉售之預期價差利益，而受有損害共計183萬6,000元，依民法第231條規定，請求被上訴人賠償等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人雖以系爭訂購單為上訴人另行採購TTA而與之成立新
契約等情，然經證人即被上訴人業務主管蕭喬安於原審證稱：兩造僅於106年間簽立過系爭契約，這次事件係因上訴人於109年5月間有訂單，希望被上訴人安排出貨，被上訴人請上訴人將受貨人及使用用途完整提報回覆，上訴人有於109年2月間提出系爭訂購單，通知被上訴人可否安排出貨。從報表（即原審卷第55頁被上訴人所提報表）上註明「訂單變更」，表示用原來約定之TTA換取其他被上訴人相關系列材料，標準通常模式是當經銷商需要其他材料時，可能要另外下單及付款，但因本來就有TTA訂單，故被上訴人考量讓經銷商從裡面直接換取扣除，做訂單變更，不用另外再付錢等語（見原審卷第194至195頁），可知兩造間就TTA之代理經銷僅曾簽立系爭契約，系爭訂購單係從上訴人寄存被上訴人倉庫之產品出貨，並扣除寄倉之數量，無須另為付款。參以被上訴人所提報表及銷貨單（見原審卷第55至73頁），兩造簽訂系爭契約，且上訴人依約購買1,200公斤TTA並給付貨款完畢後，被上訴人於106年7月至108年5月間已陸續出貨共計
172.2856公斤TTA予上訴人，尚餘1,027.7144公斤寄存於被上訴人倉庫處，併對照系爭訂購單所載（見原審卷第15頁），其上數量記載1,020公斤，備註欄則載「從寄倉產品中出貨」等語，核與上訴人前揭寄存於被上訴人倉庫之TTA數量相近，足徵兩造簽訂系爭契約後，上訴人係以系爭訂購單向被上訴人請求已購買且寄存於其倉庫之1,020公斤TTA，而非向被上訴人重新購買TTA而成立新契約。再依系爭契約第7條約定「自西元2017年6月16日到2018年6月15日一年期間依合約授權範圍實施。期滿後，乙方（即上訴人）達成年度目標，則合約自動續約，若乙方未達成年度目標，則雙方重新簽訂授權合約」（見原審卷第13頁），被上訴人既於106年7月至108年5月間持續依約出貨給上訴人，益徵系爭契約已依該條自動續約，系爭訂購單顯非新交易訂單或新契約，而與系爭契約為同一交易。此外，被上訴人就系爭訂購單為兩造新成立之訂單或契約乙事並未舉證以實其說，則其此部分所辯，即非可採。
㈡上訴人主張被上訴人未依承諾於109年5月6日出貨500公斤TTA
予其，應負遲延責任等情，為被上訴人所否認。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。所謂確定期限係指期限之到來已經具體指定其期日，故於該期日屆至時，債務人尚未給付，即負遲延責任。債務人主張不負遲延責任者，應就不可歸責之事由負舉證責任（最高法院100年度台上字第1981號判決參照）。查：
⒈證人即京盛世科技有限公司總經理蘇祥緯於原審審理時證稱
：伊是被上訴人TTA代理商，訂購單生效後，伊會提出出貨申請單，出貨到何地及如何使用貨物，被上訴人業務會告訴伊何時出貨等語（見原審卷第143至144頁）；及證人蕭喬安於原審審理時證稱：被上訴人出貨流程係先收到經銷商出貨需求通知，即會請經銷商將相關資料包含出貨到何處、貨物作何使用、用於何處等，用E-MAIL回覆，經銷商須提供相關完整資料後，被上訴人會自整個產線安排再告知經銷商於何時出貨，最後以E-MAIL回覆等語（見原審卷第197頁），可知被上訴人就TTA之出貨需經銷商提出出貨地點及用途等需求通知，始安排產線，再告知經銷商出貨時間。
⒉證人蕭喬安亦證稱：因上訴人於109年5月間有訂單，希望被
上訴人安排出貨，被上訴人請上訴人將受貨人及使用用途完整提報回覆，上訴人有於109年2月間提出系爭訂購單，通知被上訴人可否安排出貨等語（見原審卷第194頁），佐以系爭訂購單所載「付完貨款，可分批出貨，於3個月內須全數出貨完成」（見原審卷第15頁），堪認上訴人主張其已提出系爭訂購單，並請求被上訴人先分批交付其中500公斤TTA乙情，應屬可信。且觀以上訴人提出兩造間109年4月6日、同年月20日LINE對話紀錄內容（見原審卷第225、227頁），上訴人於109年4月6日確認是否需填具出貨送達地點及用途後，即以LINE通訊軟體傳送出貨通知文件，並請求被上訴人提供材料之MSDS，至同年月20日前復以訊息要求被上訴人告知當日出貨與否，被上訴人於同年月20日先表示「OK」，復改稱「今日沒有出貨 是5/6喔」，上訴人則稱「怎麼又變成了5/6號」、「為什麼一直這樣改來改去的」、「一開始已經出錯過一次」等語，而兩造均未爭執此對話為上訴人法定代理人洪偉恩與被上訴人員工所為（見本審卷第143至144頁），益徵被上訴人前於收受上訴人通知其安排出貨之系爭訂購單，且經上訴人填具出貨所需相關資料並提出予被上訴人後，被上訴人已於109年4月20日允諾上訴人於同年5月6日出貨，而被上訴人迄未依約提出給付，自應負給付遲延之責任。⒊被上訴人雖辯稱上訴人拒不提供出貨對象、地址及用途，致
其無從出貨等情，然依被上訴人提出前揭報表所載，被上訴人前就上訴人向其購買且寄倉之TTA，於106年7月至108年5月期間陸續依上訴人指示出貨共計172.2856公斤TTA；且依證人蕭喬安證述內容，亦可知上訴人於109年2月間再以系爭訂購單請求被上訴人出貨剩餘寄倉之1,020公斤TTA，並經被上訴人要求提出貨之出處及用途；併參以兩造於109年4月6日、同年月20日對話紀錄內容，被上訴人於收受上訴人以LINE通訊軟體傳送之出貨通知後，未曾表示因上訴人未提供出貨對象、地址及用途而無從出貨，反於上訴人向其確認是否於109年4月20日出貨時，表示出貨時間為同年5月6日，足徵被上訴人已對上訴人承諾於同年5月6日出貨，且觀以上訴人於該對話所為前揭回應，亦未反對於該日出貨，可認兩造斯時已達成109年5月6日出貨500公斤TTA之約定。另觀諸被上訴人提出LINE對話紀錄（見原審卷第257至259頁），其上未記載對話，亦無從確認對話者，且該內容至多僅得證明被上訴人有要求產品市場售價於一定金額及代理商應提供出貨客戶名、地點及應用等情，仍無從證明上訴人拒不提供出貨對象、地址及用途，本院自無從據以對話內容而為上訴人不利之認定。故被上訴人所舉證據不足以證明遲延給付不可歸責於其，依上說明，其此部分所辯，即非可採。
㈢按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231條第1項、第216條分別定有明文。又依外部客觀情事，足認債權人有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致其未能取得者，即為所失之利益。所謂營業所得額之損失，係指收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額之損失而言（最高法院78年度台上字第528號判決參照）。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。查：
⒈上訴人主張被上訴人有前述遲延交貨之情形，致上訴人無法
履行其與中寶貿易股份有限公司、威銷國際有限公司（下單獨稱中寶公司、威銷公司）間之採購契約，其受有原可取得轉售TTA之價差損失等情，據其提出中寶公司採購單（見原審卷第229頁），其上記載「買方公司：中寶貿易股份有限公司。賣方公司：京盾科技有限公司。項目名稱：TTA。訂單號碼：RM-00000000-0。訂單日期：2020/03/29。付款方式：貨到後30天內付清。交期：2020/05/15。型號：TTA01、內容說明：TTA-奈米抗菌抗病毒材料 交貨日期2020/05/1
5、數量(KG)：500kgs、單價(TWD)：6000。型號：PN273.01-E、內容說明：奈米抗菌平板燈 交貨日期2020/05/15、數量(KG)：50台、單價(TWD)：4000。總價(TWD)：NT$3,200,000」，且經中寶公司對上開採購單函覆表示確實與上訴人有採購事實，因上訴人沒有交貨而未完成交易，其因此解除此採購單，之後沒有再與上訴人有交易往來（見本審卷第173頁）；及中寶公司負責人黃家睿於本審審理時證稱：伊擔任中寶公司負責人迄今，有代表公司與上訴人進行採購交易即前揭採購單，這張採購單由伊公司小姐於109年製作，因之前有向上訴人購買過殺菌用燈具，燈具內有奈米抗菌抗病毒材料即TTA，這是耗材，用久會沒有殺菌效果，為轉售或幫助消費者更換使用該耗材，再以採購單內容向上訴人購買TTA，數量、金額都是跟上訴人談好的，當時正值COVID-19肺炎疫情期間很需要這個材料，市場買不到，也問不到市場價格，上訴人說1公斤要賣6,000元，伊就說好。之後上訴人沒有依約交貨，有稱因上游還沒有交貨等語（見本審卷第247至251頁），足徵上訴人依與中寶公司間採購契約，原可得預期自中寶公司於交貨後30日收取500公斤TTA、每公斤6,000元之買賣貨款300萬元。至上訴人雖提出威銷公司採購單（見原審卷第231頁），然經被上訴人於本審爭執採購單形式上真正後，已表示無法提出正本到院（見本審卷第144頁），且經本院依其聲請以該採購單函詢威銷公司採購相關內容後，迄未經威銷公司函覆本院，本院自無從僅憑該證據資料而為上訴人有利之認定，是上訴人主張其與威銷公司成立TTA採購契約，因被上訴人給付遲延而受有原可取得轉售之價差損失，核屬無據。
⒉上訴人原以每公斤4,200元單價向被上訴人購買TTA，為兩造
所不爭執，有系爭訂購單、被上訴人報表可佐（見原審卷第
15、55頁），據此計算上訴人原可依與中寶公司採購單而取得TTA之價差金額應為90萬元【計算式：500公斤×（6,000元－4,200元）＝90萬元】，惟依前揭說明，此部分價差損失非屬上訴人營業所得額之損失，尚應扣除上訴人減省之人事管銷成本、稅捐費用等。又上訴人於106年5月15日經新北市政府核准設立，於109年12月18日停業，及於112年6月21日經新北市政府廢止登記在案；107年、108年向稅捐機關申報營利事業所得稅所載營業成本各為32萬0,481元、7萬6,680元；109年、110年則未依規定辦理營利事業所得稅結算申報事宜，有上訴人公司基本資料、財政部北區國稅局115年1月27日函暨檢附之107、108年度營利事業所得稅結算申報書可查（見前審卷第405至406頁、本審限閱卷第167至223頁），且為兩造所不爭執，可知上訴人因於109年12月間停業而無109年度實際營業資料可以提供，致其主張109年間損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免上訴人因訴訟上舉證困難，使其實體法上損害賠償權利難以實現，本院綜合審酌前情，及考量上訴人於本審審理時所陳：成立上訴人這家公司主要是希望與被上訴人就TTA合作開發燈具產品，僅有跟被上訴人合作進貨，沒有跟其他公司進行過TTA相關業務或其他業務。目前可計算依據即進貨成本，沒有銷售成功所產生之稅捐成本費用資料等語（見本審卷第178、224頁），並細譯上訴人107、108年度上揭報稅資料內容，上訴人於設立公司後即與被上訴人簽訂系爭契約，而依約購買1,200公斤TTA及給付全部貨款，是上訴人申報107年度營業成本即包含初創公司與締約所需給付相關費用、款項，108年度申報營業成本之內容而無前述相關費用，且與上訴人所受價差損失之期間較近，復依上訴人所陳其於106年間簽訂系爭契約並向被上訴人為買賣交易後未與其他公司、廠商為其他買賣交易、業務往來而有收入或支出等情，故上訴人營業政策既於108、109年度無重大變更，依其108年度申報營業成本7萬6,680元，作為推估上訴人109年度應扣除之人事管銷等經營成本，應屬適當。又依修正後所得稅法第5條第5項第2款規定，營利事業全年課稅所得額超過12萬元者，其課徵之營利事業所得稅自107年度起稅率即為20％，上訴人所受損失即應再扣除所得中20％作為上訴人應納稅額16萬4,664元【計算式：（90萬元－7萬6,680元）×20％＝16萬4,664元】，則上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償其所失利益，依序扣除上開減省人事管銷等成本及稅捐費用後為65萬8,656元（計算式：90萬元－7萬6,680元－16萬4,664元＝65萬8,656元），核屬有據；逾此範圍之請求，即非可取。
⒊被上訴人雖辯稱兩造所申報營利事業所得稅所載淨利率平均
均為負值，可知於此產業中難以獲利，上訴人自未受損害云云，然依前述，上訴人自核准設立公司起至停業期間僅3年，且除與被上訴人簽訂系爭契約及為買賣交易外，未查得其他交易紀錄，則其所申報107、108年營利事業所得稅所載淨利率，難認與上訴人銷售TTA之營利行為有關；而被上訴人於本審審理時自承：伊是TTA及其他化學材料製造商，製造完成後再銷售予合作代理廠商等語（見本審卷第178頁），可知被上訴人業務範圍包含多種化學材料之製造及銷售行為，則TTA之銷售行為既非被上訴人惟一營利行為，自無從以被上訴人申報營利事業所得稅所載淨利率作為本件上訴人是否受有轉售TTA之價差損失之依據，是被上訴人據此抗辯上訴人未受損害，實無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第231條規定，請求被上訴人給付65萬8,656元，及自109年10月30日（見原審卷第23頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴人此部分上訴，即無理由，應予駁回。又本件所命被上訴人應給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 潘曉玫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
書記官 賴竺君