臺灣高等法院民事判決114年度重上更一字第26號上 訴 人 吳松霖（兼吳生賢之承受訴訟人）
吳宜芳（吳生賢之承受訴訟人）吳明達（吳生賢之承受訴訟人）吳明勳（吳生賢之承受訴訟人）上 3人共同訴訟代理人 林奕秀律師被 上訴 人 行政院農業部林業及自然保育署宜蘭分署法定代理人 蕭崇仁訴訟代理人 顏瑞成律師複 代理 人 宗孝珩律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年2月19日臺灣士林地方法院109年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之89，餘由上訴人吳松霖負擔。
三、原判決主文第4項附表2編號2第2段應更正為「被告應自民國108年8月1日起至返還臺北市○○區○○段0○段00地號土地如原判決附圖所示B1、B2、B3部分（面積合計425.03平方公尺）土地之日止，按月給付原告新臺幣274元，及至返還前開土地如原判決附圖所示C1、C2部分（面積54.09平方公尺）土地之日止，按月給付原告新臺幣72元，暨各該到期給付翌月1日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。」。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為臺北市○○區○○段0小段00地號國有土地（下稱系爭土地）之管理人，上訴人之被繼承人吳生賢及上訴人吳松霖無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示B1、B2、B3部分（面積合計425.03平方公尺，下合稱B土地）作為柏油道路供私人使用，吳松霖並以其所有之臺北市○○區○○路000巷00弄臨00號建物（下稱系爭房屋）無權占有系爭土地如附圖所示C1部分（面積54.09平方公尺，下稱C1土地），依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求上訴人返還B土地，及請求吳松霖拆除C1土地上之建物（下稱C1建物），將該部分土地騰空返還予伊，另依民法第179條規定及繼承之法律關係，請求上訴人返還占有B土地所受相當於租金之不當得利。【原審就被上訴人前開請求判命：㈠上訴人應將B土地返還被上訴人。㈡上訴人應於繼承吳生賢遺產之範圍內，連帶給付被上訴人新臺幣（下同）1萬6954元（=56萬3466元-54萬6512元），及自民國108年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應自108年8月1日起至返還B土地之日止，於繼承吳生賢遺產之範圍內，按月連帶給付被上訴人275元（=9135元-8860元），及各該到期給付翌月1日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。㈣吳松霖應給付被上訴人1萬6952元（=2萬1367元-4415元），及自109年9月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤吳松霖應自108年8月1日起至返還C1、C2土地（應為B土地之誤）之日止，按月給付被上訴人274元（=346元-72元），及各該到期給付翌月1日起至清償日止，均按年息5％計算之利息（㈣、㈤均為吳松霖就B土地應負擔之1/2不當得利）。㈥吳松霖應將C1土地上之建物拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人。
上訴人不服提起上訴，本院110年度重上字第366號判決（下稱前審）將原審前開部分廢棄，駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院113年度台上字第1180號判決（下稱三審）廢棄發回本院更行審理〈被上訴人就其一審敗訴部分及上訴人就其第二審敗訴部分（含吳松霖就C1、C2土地之不當得利），均未聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述。另被上訴人提起第三審上訴後，就前開㈡部分上訴聲明之金額為1萬6956元（三審卷第34頁），超過其敗訴金額即1萬6954元，應屬誤載〉】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳生賢於77年間申請在毗鄰系爭土地西側之同段00地號土地（76年地籍圖重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00地號，下稱00號土地）上異地整建農舍（即臺北市○○區○○路000巷00弄00之0號，下稱00之0號房屋）時，B土地上已存在道路〈即前審卷二第199頁、本院卷一第359頁45之1號房屋現況實測圖（下稱現況圖）上標示「現有土路」部分，下稱系爭道路〉，因基地須與建築線相連，指定建築線後，經臺北市政府工務局（下稱工務局）准予備查，並取得建築物使用許可，可見工務局同意吳生賢得使用系爭道路通行，無須租用；且系爭道路係供被上訴人緊急災變搶修處置使用，由臺北市政府實施養護，亦非伊等私自占用。再00號土地為袋地，僅得經由系爭道路對外通行至○○路000巷00弄，伊等有通行之權利，非無權占有。吳松霖另以：伊於74年間建築系爭房屋時並未越界，因歷次土地重測致地界變動始生越界情事，並非故意，被上訴人至遲於78年間系爭土地分割出同段21-1地號土地時即已釐清地界，明知系爭房屋越界均未異議，不得請求移去建物。又拆除越界之C1建物將擾動土壤，影響邊坡穩定，且C1土地無法造林防止雨水沖刷，反而不利水土保持，被上訴人要求拆除違反誠信原則等語，資為抗辯。吳宜芳、吳明勳、吳明達（下合稱吳宜芳3人）於本院上訴聲明：㈠原判決不利吳宜芳3人部分（除確定部分外）廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。吳松霖於本院上訴聲明：㈠原判決不利吳松霖部分（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查系爭土地於80年10月21日辦理第一次所有權登記為中華民國所有，96年間起由被上訴人管理。系爭道路現況係水泥及柏油鋪面，其中附圖B1、B2、B3部分占用系爭土地；系爭房屋為吳松霖興建，其中附圖C1部分占用系爭土地。又吳生賢於109年8月9日死亡，上訴人為其全體繼承人，均未辦理拋棄繼承等情，為兩造不爭執（前審卷一第200-201頁及卷二第28頁），並有死亡證明書、戶籍謄本、土地登記謄本、臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖即附圖（原審卷一第218-220頁即卷三第18-28頁，本院卷一第397頁）可憑，應堪認定。
四、本院判斷：
㈠、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第1890號判決意旨參照）。上訴人不爭執系爭土地為國有，自應就其以系爭道路占有B土地，及以系爭房屋占有C1土地有正當權源乙事，負舉證之責。
㈡、B土地部分：⒈訴外人吳黃錦（即吳生賢之配偶）與訴外人吳興、吳春色、
吳金龍、吳添福（吳興以次下稱吳添福4人）前於76年間，因原有臺北市○○區○○路0段00號農舍位在陽明山國家公園擴建範圍內，須辦理拆遷，吳黃錦向臺北市政府申請在00號土地上異地整建（嗣變更起造人為吳生賢，以下均以吳生賢稱之），吳添福4人則向該府申請在529號土地上異地整建，工務局審查各自所提建築圖說後，就吳生賢之申請以77年5月10日北市土建(施)字第31402號函准予備查、就吳添福4人之申請以77年7月29日北市土建字第66206號函准予備查，嗣吳生賢取得45之1號房屋之建築物使用許可等情，有臺北市建築管理工程處114年7月29日函及檢附之申請書、前開函文，及工務局76年11月5日函說明六、78年12月30日函（原審卷一第107頁，本院卷二第3-4、227、300-304、317-318、379、383、486頁）可憑，應堪認定。
⒉又依吳松霖所提45之1號房屋現況圖及圖例（前審卷二第199
頁、本院卷一第359頁）所示，00號土地與系爭土地鄰接處標繪「現有土路」，堪認吳生賢於76年間申請整建農舍時，該處確已存有通往○○路000巷00弄道路之土路。惟吳松霖自承系爭道路於83年以前即為瀝青舖面（本院卷一第55頁），且依工務局大地工程處112年9月27日函覆：系爭道路於91年以前即為AC舖面（即瀝青/柏油路面），吳生賢於107年向臺北市議員陳情要求修補，嗣該處依會勘結論於107年10月15日辦理既有AC路面一次性修補，但水泥路面非該處所鋪設（前審卷二第149頁）等語，佐以系爭道路附近僅有45之1號房屋及系爭房屋，上訴人於前審復不爭執系爭道路為私設通道（前審卷一第200頁及卷二第29頁），並於原審前往現場勘驗時自承B土地係由吳生賢與吳松霖二人使用（原審卷一第141頁）等節，可見系爭道路於76年間仍為土路，工務局並未鋪設道路，應係由吳生賢、吳松霖在83年以前陸續鋪設柏油、水泥，僅供其家族成員通行甚明，則吳生賢、吳松霖在B土地上鋪設柏油、水泥，變更地形地貌，任意占有使用系爭土地之特定部分，並非單純通行，自屬妨害國家之所有權。⒊上訴人雖抗辯：系爭道路係被上訴人作為緊急災變搶修處置
之用，並由臺北市政府養護，非僅供伊等私用云云，然為被上訴人否認。查吳生賢於71年12月間向訴外人黃林未、李曉漫買受00號土地並登記為所有權人，有土地登記謄本、不動產買賣契約書（該契約買賣標的包括讓渡臺北市○○區○○段○○○○段00地號鄰接之公地，非系爭土地）可稽（本院卷一第435頁、第449-455頁），而依上訴人所提訴外人吳林經出具之證明書記載：「吳生賢所耕作力行三小段21地號（即系爭土地）...公有地，為草山段磺溪內小段20地號鄰接之未登錄地，係本人亡夫吳阿石生前所耕作使用，於民國73年12月9日將使用耕作範圍讓渡吳生賢君管理及耕作迄今...」等詞（原審卷二第258頁），可知系爭道路在73年以前係由系爭土地耕作者使用，無關防災，而上訴人就其所辯被上訴人有使用作為緊急災變搶修處置等節，復未舉證以實，即難憑採。另觀諸前述工務局112年9月27日覆函，可知工務局雖曾於107年間就系爭道路鋪設柏油部分進行修補，然係因吳生賢向臺北市議員陳情，始同意辦理，並非將系爭道路列為養護路段，況工務局辦理道路養護係基於維護人民生命財產安全所為，亦無關道路使用權之歸屬。是上訴人前開抗辯，均無可信。
⒋上訴人又抗辯：吳生賢於77年間整建45之1號房屋時，經指定
建築線後興建完成，並取得建築物使用許可，可見當時管理機關臺北市政府已同意吳生賢得使用系爭道路通行，無須租用云云。查臺北市建築管理工程處112年10月31日函覆：00號土地申請農舍備查之資料因年代久遠而無圖說或相關資料可提供等語（前審卷二第155頁），而參酌建築法第48條第2項規定，主管建築機關就已公告道路以外之現有巷道，僅於認有必要時始須另指定建築線，且依當時有效施行之「臺北市原有農舍臨時整建要點」（下稱整建要點，本院卷二第349頁），亦無申請整建農舍必須指定建築線之相關規定；再觀諸吳生賢在00號土地起造之「農業區（保護區）原有農舍整建審查表」（本院卷二第374頁），並未將指定建築線列入審查項目，且45之1號房屋現況圖亦無標示建築線（前審卷二第199頁、本院卷一第359頁）等各情，即難認45之1號房屋整建時曾經指定建築線，並已取得工務局（或臺北市政府）同意無償使用系爭道路。至上訴人抗辯：吳生賢另向臺北市政府申請在臺北市○○區○○○段○○○○段000地號土地（下稱529號土地）上整建之農舍，因須使用同段729-4地號土地通行，而向該府租用，可見工務局就同一建造執照明確區分529號土地需租用道路，00號土地則不需租用云云，並舉工務局77年9月3日函為憑（前審卷一第65頁）。然依前開⒈所述，吳生賢乃申請在00號土地整建農舍，並非申請在000號土地上進行整建，吳松霖亦自承該地與00號土地並未相連（本院卷一第305-306頁），自無從以吳添福4人須支付使用費始得通行729-4土地，推論工務局同意吳生賢無須租用即可使用系爭土地；況依整建要點第5條規定，申請農舍整建係以報備方式處理，無須申請核發建造執照，上訴人所稱關於：吳生賢申請在529號土地上整建農舍、45之1號房屋與吳添福4人申請整建之農舍係基於同一建造執照等節，均與事實不符，所辯自無可信。
⒌上訴人復抗辯：00號土地為袋地，僅得經由系爭道路對外通
行至○○路000巷00弄，伊等有通行之權利，非無權占有云云。惟按袋地通行權係為使與公路無適宜聯絡之土地能物盡其用，擴張其不動產所有權能，相對限制相鄰土地用益之制度，除當事人間合意外，唯訴請法院於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，乃至一定要件下賦予鄰地所有人補償請求權之較輕處置，非袋地所有人得任指鄰地一處供為通行之用（三審發回意旨參照），又袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸民法第788條第1項規定即明。上訴人主張00號土地為袋地，其家族有對外通行之需，就系爭土地之特定部分即B土地，有以鋪設柏油、水泥路面開設道路之方式通行之權，經被上訴人異議，自應以訴訟確認。則兩造既均未另訴請求（本院卷一第476頁及卷三第52頁），且觀諸附圖所示，系爭道路並非00號土地經由系爭土地向北通往○○路000巷00弄之最短距離，亦難認係對系爭土地損害最少之處所，上訴人即不得以其得在B土地開設道路通行，主張有權占有。是被上訴人本於實際管理人之地位，請求上訴人返還無權占用且供其等私用之B土地，洵屬有據，亦無權利濫用之情。
㈢、C1土地部分：⒈依臺北市士林戶政事務所114年5月13日函所載，系爭房屋之
門牌係吳松霖於74年2月9日申請門牌初編（本院卷一第367頁），吳松霖主張系爭房屋於74年間興建，應可信實。則吳松霖於74年間建築系爭房屋時逾越00號土地與系爭土地之地界，致附圖C1部分無權占用系爭土地，自屬妨害國家之所有權。吳松霖雖抗辯：伊建築系爭房屋時並未越界，因歷次土地重測致地界變動始生越界情事云云。惟依45之1號房屋現況圖（前審卷二第199頁、本院卷一第359頁），可知吳生賢於76年間申請興建時，系爭房屋即已越界（標繪「鄰房」處，越界部分即為附圖C1、C2），再以吳松霖所提73年5月24日地籍圖謄本與75年11月30日完成測量之地籍原圖互核（原審卷二第102-104頁），二圖關於00號土地之形狀並無不同，縱測量前後面積略有誤差，亦難認系爭房屋越界係因地籍重測致地界變動所致，吳松霖此部分抗辯，自難採信。
⒉吳松霖又抗辯：被上訴人至遲於78年間系爭土地分割出21-1
地號時即已釐清地界，其明知系爭房屋越界之事實而未異議，不得請求移去云云。惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段固有明文。然觀諸本條之立法理由為：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」，自須以鄰地所有人於土地所有人建築房屋時已知其越界，而不即提出異議者，始有前開規定之適用。查系爭房屋係於74年間興建，吳松霖以被上訴人於78年間知悉越界未異議，不得請求移去云云，與前開規定不符，洵無可取。
⒊再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第769條之1第1項定有明文。前開規定係於鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋時，為免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，而賦予法院得斟酌公共利益及當事人之利益為裁量之權限，法院行使該裁量權時自應兼顧雙方當事人之利益及社會整體經濟、公共利益，不可偏廢（最高法院113年度台上字第1180號判決發回意旨參照）。茲查：
⑴被上訴人主張吳松霖於建築系爭房屋時明知越界，並舉45之1
號房屋現況圖（前審卷二第199頁、本院卷一第359頁）為證。然依現況圖僅得認定系爭房屋於76年間即已存在，無法認定吳松霖於74年建築時明知越界，被上訴人此部分主張，固屬無稽。惟按為保護水源，除該林地須收歸國有外，須限期完成造林、限制採伐及為一定之保護管理，此觀森林法第7、10、13、21、47條規定即明。系爭土地編為3007號水源涵養保安林，位於陽明山國家公園範圍內，設置目的係為涵養臺北市北投區、士林區轄内民生用水及農業灌溉用水之水源，並維護大屯山一帶風景及捍止土砂。該區雨量豐沛，氣候適宜森林生長，但因部分區域過度開墾，於91至99年間為山崩災害潛勢區，被上訴人遂將保安林内非營林部分優先納入排除佔用期程，期望未來保安林内林相鬱閉度持續增加，可繼續涵養北投區、士林區轄内民生用水及農業灌溉用水之水源，並維護大屯山一帶風景及捍止土砂，使保安林持績發揮其效用等節，有被上訴人所提經營管理計畫概述可稽（本院卷一第499-500頁），且依「保安林經營管理計畫」附表11「非營林態樣處理計畫表」及處理表所示（同卷第501-505頁），被上訴人為達成保護水源之目的，乃就編號3007號保安林範圍內所有影響造林之因素（包括建物、庭院、車庫、道路等各種設施），進行全面性逐步清理，堪認被上訴人請求上訴人移去C1建物，乃為達成保護水源之目的所採取之必要保護管理措施。吳松霖抗辯：拆除C1建物將影響邊坡穩定，C1土地無法造林防止雨水沖刷，不利水土保持云云，亦無可信。
⑵又系爭土地與00號土地同屬第三種一般管制區（本院卷一第1
47頁），依行政院公告之陽明山國家公園(第4次通盤檢討)計畫保護利用管制原則第3點第3款規定，第三種一般管制區係指「已有聚落發展或建築物零星分布，其環境應予維護改善之地區，准許聚落進行環境改造發展」（本院卷三第90頁），固非不得作為建築使用。惟系爭房屋係未辦理保存登記之違章建築，經陽明山國家公園通盤檢討後，因認無公安疑慮而暫緩拆除等情，業據吳松霖自承在卷（原審卷一第96-97頁，前審卷二第17頁），縱有相鄰關係，亦不應予保護，被上訴人請求拆除，尤與社會整體經濟及公共利益無損。且系爭房屋越界之C1建物為外放臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告）所稱B棟南側部分（鑑定報告第43頁平面圖），現由吳明達作為園藝工作室，用於堆放雜物，非作為主要居住之用等情，業據吳松霖自承在卷（本院卷三第43頁），並有前審勘驗筆錄、照片可憑（原審卷二第172-179頁，前審卷一第393頁及卷二第65-66、117頁，鑑定報告第34頁）。觀諸前開照片及鑑定報告第33頁照片所示，B棟北側部分採圓形拱門設計，並無完整四壁，形似A棟延伸之憩雨處，亦作為堆放工具雜物之用，堪認C1建物所在之B棟僅具有儲藏功能，經濟價值甚低，縱予拆除部分，對吳松霖之影響亦屬非鉅。雖依鑑定報告所載，拆除C1建物後，B棟建物面積僅餘15.5平方公尺，為拆除前18％，且所餘1獨立RC柱無法維持結構穩定，判定為無法補強，不估算補強預算；至A棟之結構安全雖不因拆除C1建物而受影響，但須進行結構補強，扣除B棟拆除費用後，經費概估為192萬0553元（=239萬2688元-47萬2135元，鑑定報告第10-11、73頁），亦即拆除C1建物，除使吳松霖無法提供吳明達利用B棟建物儲物外，須另花費百餘萬元補強A棟建物之結構。然系爭房屋無權占有C1土地，侵害國家就系爭土地之使用、收益、處分及排除干涉權能，並影響系爭土地編為保安林所欲達成保護水源之目的，兩相權衡，維護保護水源之公共利益，顯然大於吳松霖使用C1土地及免為支付補強費用之私益，自無適用民法第796條之1第1項規定得免為移去之餘地。是吳松霖抗辯被上訴人請求拆除C1建物違反誠信，亦屬無據。
㈣、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文，而兩造均不爭執原審關於不當得利之計算方式（前審卷二第7頁，原判決附表3），是被上訴人就B土地部分請求上訴人及吳松霖分別給付103年8月1日至108年7月31日，及自108年8月1日起至返還土地之日按月給付如聲明㈡至㈤所載之不當得利，暨各段期間之法定遲延利息，均屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求上訴人連帶返還B土地，及請求吳松霖將C1土地上之建物拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人；另就B土地部分，依民法第179條規定及繼承之法律關係，㈠請求上訴人於繼承吳生賢遺產之範圍內，連帶給付被上訴人不當得利1萬6954元，及自108年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自108年8月1日起至返還B土地之日止，於繼承吳生賢遺產之範圍內，按月連帶給付被上訴人275元，及各該到期給付翌月1日起至清償日止，均按年息5％計算之利息，㈡請求吳松霖給付被上訴人1萬6952元，及自109年9月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自108年8月1日起至返還B土地之日止，按月給付被上訴人274元，及各該到期給付翌月1日起至清償日止，均按年息5％計算之利息，均有理由，應予准許。原審就前開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原判決主文第4項附表2編號2關於命吳松霖「應自108年8月1日起至返還主文第3項土地之日止，按月給付被上訴人346元，及各該到期給付翌月1日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。」，未區別B土地與C1、C2土地，分別諭知給付期間之終期，應屬誤繕，爰由本院依職權更正如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 江春瑩法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
書記官 蘇意絜