臺灣高等法院民事判決114年度重上字第155號上 訴 人 顏秋芳訴訟代理人 陳宏彬律師上 訴 人 蔡銘航訴訟代理人 劉家成律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國113年8月13日臺灣新北地方法院112年度重訴字第568號第一審判決，各自提起上訴，本院於114年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認原判決附表二所示抵押權所擔保之蔡銘航債權於逾新臺幣貳佰陸拾萬元至新臺幣貳仟陸佰叁拾萬元以下不存在部分；㈡駁回顏秋芳後開第三項之訴部分；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，顏秋芳在第一審之訴駁回。
蔡銘航應將原判決附表一所示不動產之新北市○○地政事務所民國112年4月24日112年○重登字第4510號預告登記塗銷。
顏秋芳其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由顏秋芳負擔。
事實及理由
一、上訴人顏秋芳於原審聲明請求「上訴人蔡銘航應將如原判決附表一所示房地（下稱系爭房地）之民國112年4月20日○重登字第4510號限制登記事項塗銷」部分，於本院更正其聲明為「蔡銘航應將系爭房地之新北市○○地政事務所112年4月24日112年○重登字第4510號預告登記（下稱系爭預告登記）塗銷」（見本院卷第229頁）；核屬不變更訴訟標的而更正其事實及法律上陳述，非訴之變更，合先陳明。
二、顏秋芳主張：緣因訴外人台灣資料科學股份有限公司（下稱台資公司）有資金需求，由其法定代理人即伊前配偶卓瑩鎗向蔡銘航商借新臺幣（下同）5000萬元，惟其僅願出借3000萬元（下稱系爭借款），雙方約定於112年3月31日在兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行，其餘銀行簡稱略同）東○○分行交付借款；詎當日蔡銘航僅交付借款630萬元，卻要求台資公司簽具如原判決附表三（下稱附表三）編號
1.2.3.所示計3090萬元支票。嗣因蔡銘航提示附表三編號1.所示700萬元支票，台資公司無足夠存款兌現，乃由蔡銘航將610萬元存入台資公司支票帳戶以供兌現，卓瑩鎗、台資公司再分別簽具附表三編號4.5.所示計610萬元支票交付蔡銘航持有。其後蔡銘航又提示附表三編號4.所示100萬元支票兌現，台資公司唯恐其提示其餘支票，且因其同意另貸與2820萬元，故卓瑩鎗商請伊提供所有系爭房地，於112年4月24日為蔡銘航設定如原判決附表二所示擔保債權最高限額3600萬元抵押權（下稱系爭抵押權），及辦理蔡銘航為所有權移轉登記請求權人之系爭預告登記。惟系爭抵押權已於112年6月28日屆債權確定日，而蔡銘航既未交付其同意另貸與之借款2820萬元，系爭抵押權即無擔保債權存在，伊自得請求蔡銘航塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，求為判決確認系爭抵押權所擔保之蔡銘航債權不存在、命蔡銘航將系爭抵押權、系爭預告登記塗銷（原審判決確認系爭抵押權所擔保之蔡銘航債權於逾260萬元部分不存在，並駁回顏秋芳其餘之訴；顏秋芳就其敗訴部分、蔡銘航就其債權經確認逾260萬元至2630萬元以下不存在部分，各自提起上訴。未繫屬本院部分，則不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回顏秋芳後開之訴部分廢棄。㈡除原判決主文第一項外，確認系爭抵押權所擔保之蔡銘航債權不存在。㈢蔡銘航應將系爭抵押權、系爭預告登記塗銷。另就蔡銘航上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
三、蔡銘航則以：台資公司因於112年3月31日向伊借得系爭借款3000萬元，而簽具附表三編號1.2.3.所示支票、借款收據（下稱系爭收據）交予伊收執。嗣台資公司因無足夠存款兌現伊屆期提示之附表三編號1.所示700萬元支票，而由伊將610萬元存入台資公司支票帳戶以供兌現，故伊僅獲償90萬元，卓瑩鎗、台資公司再分別簽具附表三編號4.5.所示面額計610萬元支票交予伊持有；嗣伊因於同年4月17日屆期提示附表三編號4.所示100萬元支票兌現，再獲償100萬元。然因台資公司有多方告貸之情事，伊乃要求其就系爭借款另提供擔保，台資公司除與卓瑩鎗共同簽發3000萬元本票（下稱系爭本票）交予伊收執外，並由卓瑩鎗商請其當時配偶顏秋芳以所有系爭房地於112年4月24日為伊設定系爭抵押權以擔保伊對台資公司及卓瑩鎗之系爭借款債權。台資公司雖又於同年4月20、21、25日依序還款130萬元、6萬元、44萬元，但尚欠伊借款本金2630萬元【計算式：3000萬元－90萬元－100萬元－130萬元－6萬元－44萬元＝2630萬元】。故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，伊尚有2630萬元未受清償，則顏秋芳請求伊塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，自無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於確認系爭抵押權所擔保之蔡銘航債權於逾260萬元至2630萬元以下不存在部分廢棄；㈡上開廢棄部分，顏秋芳在第一審之訴駁回。另就顏秋芳上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
四、查，㈠台資公司因有資金需求，由法定代理人卓瑩鎗於112年3月29日向蔡銘航商借5000萬元；㈡台資公司與蔡銘航約定於112年3月31日在兆豐銀行東○○分行交付系爭借款，台資公司當日簽發附表三編號1.2.3.所示支票交予蔡銘航收執，蔡銘航於同日並收得台資公司人員蓋用該公司與卓瑩鎗印章之原審卷第97頁所示系爭收據；㈢嗣台資公司與卓瑩鎗於112年4月間簽發附表三編號4.5.所示支票更換附表三編號1.所示支票（即因蔡銘航提示編號1.所示700萬元支票，而兌現資金僅其中90萬元係台資公司原有資金，其餘610萬元則係由蔡銘航存入台資公司支票帳戶）；㈣台資公司與卓瑩鎗除以附表三編號1.所示支票清償90萬元外，另因蔡銘航於112年4月17日提示附表三編號4.所示支票兌現而清償100萬元（此時蔡銘航持有之支票為附表三編號2.3.5.），及於112年4月20、21、25日各清償130萬元、6萬元、44萬元，合計清償370萬元；㈤嗣台資公司與卓瑩鎗為供擔保，於112年4月20日簽發原審卷第99頁所示系爭本票交予蔡銘航收執；㈥台資公司與卓瑩鎗於112年4月20日因對蔡銘航清償130萬元，而與蔡銘航商議將附表三編號2.3.5.所示支票（金額合計2900萬元），更換為發票日分別為112年6月20、21、28日、金額依序為380萬元、730萬元、1660萬元（金額合計2770萬元）之台資公司支票；㈦卓瑩鎗另商請其當時配偶顏秋芳以系爭房地為蔡銘航設定系爭抵押權及系爭預告登記，於112年4月20日送件、同年月24日登記完畢；㈧本院卷第41至59頁所示錄音譯文係卓瑩鎗與蔡銘航於112年4月21日、112年5月11日之電話對話內容；㈨台資公司與卓瑩鎗就上開㈤所示本票，對蔡銘航訴請確認本票債權不存在，經臺灣士林地方法院113年度簡上字第77號判決確定（下稱另案確定判決）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第150至152、192頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠顏秋芳請求確認系爭抵押權擔保之蔡銘航債權不存在，有無理由？㈡顏秋芳請求蔡銘航塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢顏秋芳請求蔡銘航塗銷系爭預告登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、顏秋芳請求確認系爭抵押權擔保之蔡銘航債權不存在，有無理由？⒈按各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故
一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又金錢借貸契約，固應由貸與人就與借用人有借貸合意及交付金錢之事實，負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書，已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人已盡其舉證責任（最高法院109年度台上字第768號、103年度台簡上字第20號、101年度台上字第566號民事裁判意旨參照）。⒉經查：
⑴卓瑩鎗原係台資公司法定代理人，台資公司前欲向蔡銘航借
款，雙方約定於112年3月31日在兆豐銀行東○○分行交付借款，當日台資公司簽具附表三編號1.2.3.所示計3090萬元支票交予蔡銘航收執，蔡銘航並收得蓋用台資公司之大小章且其上載明「借款人台資公司借款3000萬元，並於當場確實收訖無誤，恐口說無憑，特立此據為憑」之系爭收據等情，有公司變更登記表、附表三編號2.3.所示支票、系爭收據、玉山銀行集中管理部113年6月25日玉山個（集）字第1130071622號函所附附表三編號1.所示支票在卷可稽（見原審卷第73、
101、103、97、339至341頁），且為兩造所不爭（上開不爭執事項㈠㈡），堪認台資公司確於前揭約定時地向蔡銘航借得系爭借款3000萬元，因而交付系爭收據予蔡銘航以證明雙方借款關係存在，並交付附表三編號1.2.3.所示支票予蔡銘航以擔保蔡銘航之系爭借款債權。
⑵嗣蔡銘航提示附表三編號1.所示700萬元支票，但台資公司支
票帳戶內供兌現存款其中610萬元係由蔡銘航存入，台資公司與卓瑩鎗因而於112年4月間另簽發附表三編號4.5.所示計610萬元支票予蔡銘航持有（蔡銘航此時共持有附表三編號2.3.4.5.所示計3000萬元支票）；台資公司與卓瑩鎗復為供擔保，而於112年4月20日共同簽發3000萬元之系爭本票交予蔡銘航，同日卓瑩鎗並商請顏秋芳以系爭房地為蔡銘航設定擔保債權最高限額3600萬元之系爭抵押權等情，亦有前揭玉山銀行函附之附表三編號1.所示支票及台資公司帳戶明細、附表三編號4.5.所示支票（存根）、系爭本票、不動產登記謄本及異動索引、系爭抵押權資料在卷可稽（見原審卷第339至343、357、105、99、49至62、67至79頁），且為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈢㈤㈦），亦足證明蔡銘航已於上開約定時地貸與台資公司系爭借款。
⑶又參兩造不爭執之卓瑩鎗與蔡銘航對話錄音譯文（本院卷第39至45、54至56頁，上開不爭執事項㈧），於112年4月21日：
「（卓）…接下來的兩個月，我會…把我後面大的錢全部一一到位…希望你可以給我展延一下…（蔡）…昨天提供的擔保品頂多就是1000多嘛，我們的本金有3000嘛（卓）知道知道（蔡）你只提供1/3…講好的說…提供兩間擔保…只有拿一間…提供不足額的擔保，然後全部展延，你覺得這樣合理嗎（卓）你給我一次機會好不好…（蔡）…假如你能夠把這2000先償還，1000絕對讓你延兩個月…（卓）…我如果有2000，我很想趕快還你…」，同年5月11日：「（蔡）…3000萬你到現在還了多少…叫我們給你無息展延，我們收到利息了嗎…你3000萬連本金都沒有還我，哪來的利息…（卓）…你給我一些時間啦…」，益徵蔡銘航確已貸與台資公司系爭借款而對該公司有系爭借款債權。
⑷顏秋芳固主張蔡銘航於上開約定時地，僅交付借款630萬元予
台資公司云云，並提出公證文件（見原審卷第133至136頁），及援引證人卓瑩鎗、王珊珊、康智能、王冠曾於原審之證詞為證。然查：
①雖證人卓瑩鎗於原審證述：蔡銘航稱可借給台資公司5000萬
元，但其於112年3月31日只帶630萬元現金，故伊只收到蔡銘航交付之630萬元云云（見原審卷第231至234頁），但證人王珊珊於原審證述：伊任職台資公司，112年3月31日伊沒有與卓瑩鎗前往兆豐銀行東○○分行，伊不清楚蔡銘航當天交予台資公司若干借款等語（見原審卷第222、224頁）。除證人王珊珊未在場親睹交付借款過程，而不知蔡銘航交付台資公司借款金額外，證人卓瑩鎗有關台資公司向蔡銘航借得金額之證詞，亦與前述112年4月21日、同年5月11日其與蔡銘航之對話內容不符；況倘非台資公司確已收得蔡銘航交付之足額系爭借款，其斷無可能交付蔡銘航系爭收據及附表三編號1.2.3.所示支票，以證明系爭借款關係存在及擔保蔡銘航之系爭借款債權。足見證人卓瑩鎗上開有關台資公司僅向蔡銘航借得630萬元之證詞，並不可採。
②又雖證人康智能於原審證述：伊是寧華投資有限公司（下稱
寧華公司）負責人，卓瑩鎗打電話給伊說要借3000萬元，但伊只有2160萬元，後來透過王冠曾拿2160萬元到兆豐銀行東○○分行，卓瑩鎗拿到錢後，開立本票、簽發現金簽收單及借款合約書透過王冠曾拿回來給伊等語（見原審卷第216至218頁），核與證人王冠曾於原審證述相符，並有公證文件在卷可參（見原審卷第227至229、133至136頁）。但證人王冠曾尚證述：伊沒看到蔡銘航交付若干借款金額給台資公司或卓瑩鎗等語（見原審卷第229頁）；且卓瑩鎗於112年3月29日向蔡銘航商借款項時，原即欲借5000萬元，有通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見原審卷第129頁），亦為兩造所不爭（上開不爭執事項㈠），是台資公司原即需5000萬元以上資金周轉，其縱有另向寧華公司借款之情，亦無從推翻上開有關台資公司向蔡銘航借得系爭借款之事實。
⑸顏秋芳雖又主張系爭抵押權非為擔保蔡銘航貸與台資公司系
爭借款之債權，而係為擔保其原承諾、但嗣未貸與伊之2820萬元債權云云，並提出借款契約書為證（見原審卷第139至145頁）。但查：
①蔡銘航貸與台資公司系爭借款後，其提示附表三編號1.所示
支票，台資公司與卓瑩鎗另簽發附表三編號4.5.所示支票予蔡銘航（蔡銘航此時持有附表三編號2.3.4.5.所示計3000萬元支票），業如前述。嗣蔡銘航又提示附表三編號4.所示100萬元支票（蔡銘航此時持有附表三編號2.3.5.所示2900萬元支票），且台資公司於112年4月20日對蔡銘航清償130萬元，雙方因而商討將蔡銘航所持附表三編號2.3.5.所示支票，更換為發票日及金額依序為112年6月20日380萬元、同年6月21日730萬元、同年6月28日1660萬元之台資公司支票（合計2770萬元）等情，有支票存根、卓瑩鎗與蔡銘航之112年4月20日對話錄音譯文在卷可稽（見原審卷第357、149頁），且為兩造所不爭（上開不爭執事項㈣㈥），可見台資公司與蔡銘航上開關於換票展期之討論，仍係就蔡銘航前所貸與台資公司系爭借款之債權提供擔保。
②又系爭抵押權係於112年4月20日送件申請，此參前述登記申
請書足知（見原審卷第67頁、本院卷第223頁），且為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈦）；對照上開卓瑩鎗與蔡銘航之對話錄音譯文，於112年4月20日：「（卓）…代書會拿著我們的權狀去做設定…只要設定完成後，我們接下來開的這個3張支票，6月20號380萬元、6月21號730萬元、6月28號1660萬元…是對應到原本的展延，4月20號的510萬元、4月21的730萬元，跟4月28日的1660萬元…」（見原審卷第149頁），及於112年4月21日：「（蔡）…昨天提供的擔保品頂多就是1000多嘛，我們的本金有3000嘛（卓）知道知道（蔡）你只提供1/3…講好的說…提供兩間擔保…只有拿一間…提供不足額的擔保，然後全部展延，你覺得這樣合理嗎…」（見本院卷第39至42頁），亦可知系爭抵押權確係為擔保蔡銘航前貸與台資公司之系爭借款債權無疑。
③顏秋芳主張系爭抵押權係擔保蔡銘航原承諾、但未貸與伊之2
820萬元債權云云，固據提出借款契約書為據（見原審卷第139至145頁）。參此借款契約書，雖以顏秋芳為借款人、蔡銘航為債權人；然觀之系爭抵押權設定契約書（見原審卷第67至70頁），蔡銘航係抵押權人兼債權人，債務人係台資公司及卓瑩鎗，擔保債權係台資公司及卓瑩鎗現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契據所負在本抵押權設定契約書約定最高限額3600萬元內之借款債務，擔保債權確定日為112年6月28日，顏秋芳則僅係抵押義務人，並非債務人；佐以上開卓瑩鎗與蔡銘航對話譯文，足見卓瑩鎗商請顏秋芳為蔡銘航設定系爭抵押權，僅為促請蔡銘航同意其對台資公司之系爭借款展延清償期至112年6月間，非為要求蔡銘航另出借2820萬元，系爭抵押權並無擔保顏秋芳自己借款債務之意，是顏秋芳上開主張，無足憑採。
⒊依上所述，蔡銘航已貸與台資公司系爭借款3000萬元，而對
台資公司有系爭借款債權，惟蔡銘航先後因提示附表三編號
1.4.所示700萬元、100萬元支票，而分別獲償90萬元、100萬元，復經台資公司於112年4月20、21、25日依序清償130萬元、6萬元、44萬元，故蔡銘航已合計獲償370萬元（計算式：90萬元＋100萬元＋130萬元＋6萬元＋44萬元＝370萬元）等情，為兩造所是認（上開不爭執事項㈣），則蔡銘航系爭借款債權，於系爭抵押權擔保債權確定日即112年6月28日，尚餘2630萬元未獲清償（計算式：3000萬元－370萬元＝2630萬元），另案確定判決亦與本院持相同見解（見本院卷第115至126頁）。是故系爭抵押權所擔保之蔡銘航對台資公司之系爭借款債權為2630萬元。則顏秋芳請求確認系爭抵押權所擔保之蔡銘航債權2630萬元不存在（未繫屬本院部分，不予贅述），即非有據。
㈡、顏秋芳請求蔡銘航塗銷系爭抵押權登記，有無理由？系爭抵押權所擔保蔡銘航對台資公司之系爭借款債權，尚有2630萬元未受清償，既如前述，基於抵押權從屬性，系爭抵押權仍從屬上開債權而存在，屬於蔡銘航之合法權利。則顏秋芳依民法第767條第1項規定，訴請蔡銘航塗銷系爭抵押權，即屬無據。
㈢、顏秋芳請求蔡銘航塗銷系爭預告登記，有無理由？⒈按聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權之預告登
記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之，為土地法第79條之1第1項第1款所明定。是預告登記旨在保全債權請求權之行使，具有從屬性，故倘被保全之債權不存在，預告登記亦失其所據，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號民事裁判意旨參照）。又預告登記請求權人之被保全債權，係屬積極事實，應由其負舉證責任，倘其未舉證被保全債權存在，則預告登記即失其所據，應予塗銷。
⒉經查：
⑴系爭預告登記，係顏秋芳出具載明：「立同意書人同意所有
系爭房地，依土地法第79條之1第1項第1款規定，預約出賣給蔡銘航，茲為保全該標的物權利移轉等之請求權，同意向主管地政事務所辦理預告登記，並立同意書為據…」之預告登記同意書以供辦理，有新北市○○地政事務所114年8月20日新北○地籍字第1146055108號函所附系爭預告登記申請書及預告登記同意書在卷可稽（見本院卷第221至225頁）。依上開預告登記同意書所載，系爭預告登記乃係保全顏秋芳將其所有系爭房地出賣予蔡銘航之蔡銘航請求顏秋芳移轉系爭房地權利。
⑵惟買賣價金為買賣契約成立之要素，當事人應就買賣標的物
及其價金互相表示合致，買賣契約始克成立（民法第345條、第153條規定參照）。上開預告登記同意書雖記載「顏秋芳同意所有系爭房地…預約出賣給蔡銘航」，但並無兩造就系爭房地買賣價金互相表示合致之內容，且參之上開系爭預告登記送件申請前後之卓瑩鎗與蔡銘航對話錄音譯文（見原審卷第149頁、本院卷第41至59頁），其2人除商議更換支票展延系爭借款清償期及以系爭房地抵押擔保系爭借款債權外，亦無任何買賣系爭房地之討論，無從認兩造就系爭房地已有買賣價金之意思合致。
⑶且蔡銘航於本件訴訟，未曾表示其與顏秋芳就系爭房地已有
買賣價金之意思合致；再經本院曉諭提出系爭預告登記資料後，蔡銘航亦未提出關於其與顏秋芳就系爭房地有買賣價金意思合致之任何事證（見本院卷第210至211、229至231頁），自難認兩造就系爭房地買賣之要素即買賣價金已有意思表示合致，即無從認兩造就系爭房地已成立買賣契約。則為保全顏秋芳出賣系爭房地予蔡銘航之蔡銘航請求顏秋芳移轉系爭房地權利之系爭預告登記，即失其所據。顏秋芳依民法第767條第1項規定，訴請蔡銘航塗銷系爭預告登記，於法即屬有據。
六、從而，顏秋芳依民法第767條第1項規定，訴請蔡銘航塗銷系爭預告登記，於法有據，應予准許；逾此部分所為請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為顏秋芳敗訴之判決，及就不應准許部分，判決確認系爭抵押權所擔保之蔡銘航債權於逾260萬元至2630萬元以下不存在，於法均有未合；顏秋芳、蔡銘航上訴意旨分別指謫原判決各該部分不當，求予廢棄，為有理由；爰由本院將此等部分廢棄，並分別改判如主文第2、3項所示。至顏秋芳其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，於法核無違誤，顏秋芳上訴意旨就此部分仍執前詞指謫原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、另顏秋芳本件上訴固為一部有理由、一部無理由，然本院審酌其請求確認系爭抵押權所擔保蔡銘航債權不存在及請求蔡銘航塗銷系爭抵押權部分，均為無理由，其本件訴訟主要目的未達等情狀，認本件訴訟費用，依民事訴訟法第79條規定，由顏秋芳負擔較為允當，爰諭知如主文第5項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件顏秋芳之上訴，為一部有理由、一部無理由；蔡銘航之上訴，為有理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
民事第九庭
審判長法 官 陳賢德
法 官 盧軍傑法 官 徐雍甯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 張佳樺