臺灣高等法院民事判決114年度重上字第164號上 訴 人 韓佩庭訴訟代理人 康皓智律師
陳明彥律師蔡淑湄律師謝昀成律師被 上訴 人 賴順安訴訟代理人 巫宗翰律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年6月28日臺灣桃園地方法院112年度重訴字第222號判決提起上訴，本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
原法院一○九年度司執字第六五三八八號強制執行事件，於民國一一二年一月七日製作之分配表表四次序十三及表五次序十所列關於被上訴人之「債權原本」、「債權利息」、「共計」、「不足額」欄應更正如本判決附表三所示。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於附表一所示日期向被上訴人借款，經被上訴人預扣利息，實際交付伊新臺幣（下同）988萬2000元，伊簽發附表一所示借款憑證及本票各3紙交付被上訴人，並就伊所有如附表二所示桃園市○○區、○○區房地（下稱中壢房地、龍潭房地）設定該附表編號甲、乙所示最高限額抵押權（下分稱甲、乙抵押權）予被上訴人，作為擔保。嗣伊於民國109年7月29日交付現金1380萬元予被上訴人而清償全部借款及利息，被上訴人當場出具還款證明書予伊，承諾於同年8月底前塗銷甲、乙抵押權，但被上訴人又以伊日後可能還有向其借款之需求，說服伊再於同年8月31日就中壢房地設定附表二編號丙所示最高限額抵押權（下稱丙抵押權）予被上訴人，實際上伊並無積欠被上訴人任何借款。倘認伊仍負欠被上訴人借款債務未清償，被上訴人主張之違約金數額亦屬過高，請求酌減至零。詎被上訴人竟於原法院109年度司執字第65388號分割共有物執行事件（下稱系爭執行事件），陳報其有丙抵押權擔保之借款債權本金1030萬元本息存在，原法院據此作成112年1月7日分配表（下稱系爭分配表），其中表4、表5分別記載被上訴人各獲分配136萬1373元、1224萬8672元，合計1361萬0045元，原訂於112年3月15日實行分配，伊於收受系爭分配表後，旋於同年月14日具狀聲明異議。爰依強制執行法第39條、第41條及民法第252條規定，請求將系爭分配表表4、表5所載被上訴人債權額2000萬元、分配金額合計1361萬0045元均減為0元，並將減少金額1361萬0045元發還予伊等語。
二、被上訴人則以：伊交付借款1030萬元予上訴人，上訴人僅給付利息41萬8000元，未再清償任何利息或本金。上訴人所提109年7月29日還款證明書非伊蓋印，並非真正。伊同意將甲、乙抵押權塗銷再重新設定丙抵押權，係因訴外人即中壢房地共有人韓福隆請求上訴人損害賠償事件，通知伊與另抵押權人鄭智杰參與調解，四方於109年8月21日簽訂協議書（下稱四方協議書），伊同意將甲抵押權塗銷，重新就上訴人中壢房地應有部分設定丙抵押權，實際上上訴人並未清償借款。倘認伊實際交付借款988萬2000元予上訴人，自108年1月2日起至111年11月30日（即拍賣全部價金交付與法院之日）止，按民法第205條規定週年利率16％計算違約金，合計伊之債權金額為1607萬2193元，亦未超過伊依系爭分配表所獲分配金額等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭分配表表4及表5所載就被上訴人之債權額2000萬元及分配金額合計1361萬0045元均應減為0元，並將其減少金額1361萬0045元分配予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執上訴人簽發附表一所示借款憑證及本票向被上訴人借款500萬元、30萬元、500萬元，並設定甲、乙抵押權作為擔保，被上訴人交付借款1030萬元予上訴人之同時，上訴人分別給付利息30萬元、1萬8000元、10萬元予被上訴人，嗣兩造與韓福隆、鄭智杰簽立四方協議書，兩造會同辦理將
甲、乙抵押權塗銷，另設定丙抵押權等情（見本院卷第117-
120、148頁），堪認此部分事實為真實。
五、上訴人主張甲、乙抵押權所擔保對被上訴人之借款債務已於109年7月29日清償完畢、丙抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由？㈠按金錢借貸契約係屬要物契約，故貸與人自貸與金額中預扣
利息或其他費用之部分，既未實際交付借用人，亦未約定以借款人對貸與人負金錢給付義務為借貸標的，自不成立金錢借貸。本件被上訴人不爭執交付借款500萬元、30萬元、500萬元予上訴人之同時，上訴人預先支付1至3個月之利息30萬元、1萬8000元、10萬元予被上訴人，而上訴人既未實際使用該41萬8000元，自不符合借貸契約之本旨，亦無須就該41萬8000元計付利息予被上訴人，應認兩造成立借貸關係之本金分別為470萬元、28萬2000元、490萬元，此即甲、乙抵押權所擔保之借款債權原本，先予敘明。㈡上訴人在本院主張：伊於109年7月26日向張玉嵩、劉人頊依
序借款1000萬元、380萬元，於同年月29日交付現金1380萬元予被上訴人而清償全部借款及每月20萬元之利息，被上訴人出具還款證明書並同意塗銷甲、乙抵押權云云，固提出甲抵押權之異動索引、還款證明書、上訴人與張玉嵩簽立之借據、本票、張玉嵩之觀音區農會帳戶交易明細、上訴人與劉人頊簽立之借據、本票、劉人頊之國泰世華銀行帳戶交易明細、兩造間LINE對話紀錄、協議書、私人鑑定報告、證人馬靖敏、張玉嵩、劉人頊為證，並聲請囑託鑑定協議書上之印文、訊問證人鄭人彬（見原審卷第15-22、291、293、299、365-375頁、本院卷第205、253-271、371-403、418-419、421-457頁）。惟查：
⒈兩造於109年8月間塗銷甲、乙抵押權、再設定丙抵押權，乃
因上訴人與韓福隆就共有中壢房地之應有部分比例變動，被上訴人與鄭智杰同意將其等原設定其上之抵押權塗銷，重新設定抵押權於上訴人之中壢房地應有部分等情，有109年8月21日四方協議書可考（見原審卷第113-114頁、本院卷第183-184頁），並經本院調取原法院109年度訴字第332號卷附109年4月17日言詞辯論筆錄記載上訴人之陳述、上訴人於109年5月15日陳報狀、四方協議書及桃園市中壢地政事務所109年6月9日函覆足憑（見電子卷證），是兩造塗銷甲、乙抵押權非因上訴人清償借款，兩造並約明塗銷甲、乙抵押權後須重新設定丙抵押權予被上訴人，上訴人於該案從未表示伊已於109年7月29日清償對於被上訴人之借款。從而，徒以被上訴人同意塗銷甲、乙抵押權，不能推認上訴人已清償借款，本院112年度上易字第661號判決亦為相同認定可參（見判決理由㈡）。⒉上訴人不能證明於109年7月29日交付現金1380萬元清償借款之事實：
⑴按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力
，此觀民事訴訟法第357條規定自明。上訴人所提日期記載為109年7月29日、蓋有「賴順安」印文及手寫其身分證編號之還款證明書，經被上訴人否認該印文為其本人印文，否認字跡為其本人書寫（見本院卷第120頁），該印文核與被上訴人設定丙抵押權時所蓋「賴順安」印鑑章不同（見本院卷第205-216頁），不能證明為真正。
⑵又上訴人在原審說明109年7月29日清償借款之經過及調查證
據，於原審言詞辯論終結後，始提出書狀聲請再開辯論，記載：伊還款之資金來源為張玉嵩、劉人頊，陪同伊前往還款之人為邱秋煒、張玉嵩、常克煌、廖若榕云云（見原審卷第361-362頁），然上訴人在本院改稱：陪同在場人為張玉嵩、劉人頊，邱秋煒在車上，常克煌沒有去，伊事後有將還款證明書拿給代書馬靖敏、鄭智杰父親鄭人彬看云云（見本院卷第206、229頁），再改稱：當天很多人陪伊去還款，忘記馬靖敏有沒有去云云（見本院卷第231頁），與其前於另案作證時證稱：伊向邱秋煒、張玉嵩、常克煌借款1500萬元，其3人陪伊去被上訴人辦公室，以現金清償被上訴人云云，並手寫其3人名字附卷（見本院112年度上易字第661號卷第3
31、332、341頁），多次陳述均非一致，已難採信。⑶上訴人聲請訊問證人馬靖敏、張玉嵩、劉人頊，雖在本院到
庭證稱：上訴人或張玉嵩於109年7月29日交付現金清償被上訴人借款云云，惟查：
①證人馬靖敏證稱：伊不確定上訴人當天有無到場，伊與張玉
嵩約在被上訴人辦公室前碰面，張玉嵩自稱係代上訴人清償1300多萬元，但伊沒有進去被上訴人辦公室，未見到被上訴人，沒有看到被上訴人收受現金、簽立還款證明書，也沒有看到張玉嵩將上訴人之借款憑證及本票取回等語（見本院卷第255-259頁），是其未親見親聞交付現金之經過，亦不能證明該還款證明書為真正。
②證人張玉嵩、劉人頊固均證稱：當天係上訴人、馬代書（即
馬靖敏）、張玉嵩、劉人頊一起進去被上訴人平鎮區義民路辦公室內，上訴人拿出一袋錢，被上訴人用點鈔機點錢後，當場拿出還款證明書，由兩造寫身分證字號並蓋章等語（分見本院卷第262、267頁），惟兩人證述還款證明書為1張或2張1人拿1張，證述不一，且與證人馬靖敏前開證述伊未進入辦公室、未見到被上訴人等情節不符。又上訴人提出之桃園市觀音區農會放款歷史交易明細固記載張玉嵩之桃園市觀音區農會帳戶於109年7月27日轉帳1000萬元（見原審卷第367頁），惟桃園市觀音區農會函覆其撥貸1000萬元之日期為107年4月27日，該帳戶於109年7月26日之存款餘額僅4千餘元，並無於109年7月27日轉出1000萬元之紀錄（見本院卷第195頁、限制閱覽卷第23、31、33頁），證人張玉嵩證稱：這筆貸款係伊以伊母親名下農地辦理貸款，伊不知道農會函覆這份交易明細為何於109年7月27日轉帳1000萬元，伊應該在此之前貸款，轉出的時間也不是這個日期等語（見本院卷第268頁），無從憑此證明張玉嵩出借1000萬元予上訴人，供其清償其積欠被上訴人之借款。況張玉嵩關於其所稱借款1000萬元予上訴人之款項來源，先稱：伊以伊母親名義向觀音區農會貸款1000多萬元，伊母親匯到伊之帳戶，伊再提領現金交予上訴人等語，又改稱：伊從伊做生意的現金、周轉金中湊1000萬元交給上訴人等語（見本院卷第266頁），前後證述節不一，亦難採信。另證人劉人頊證稱：上訴人向伊借錢去還給被上訴人，伊把借給伊兒子買房的錢、給伊太太的錢及投資款項拿回來湊了380萬元，拿去借給上訴人，上訴每個月匯款2萬元還伊等語，又改稱：伊每月不定期與上訴人碰面，她直接拿2萬元現金給伊等語（見本院卷第261頁），前後不符，且其當庭手持上訴人提供之問答資料作證，並稱：上訴人跟伊說要與張玉嵩講的差不多一樣等語（見本院卷第261頁、證物袋內問答資料），其證言之可信度實有可疑，復未能提出金流證據，亦難以憑採。
⑷上訴人另聲請訊問證人鄭人彬，然其前於另案證稱：伊對於
兩造間借款之事不瞭解，不知道上訴人有無清償被上訴人等語（見本院112年度上易字第61號卷第295-296頁），尚無再訊問之必要。又上訴人所提兩造Line對話紀錄僅擷取片段，經被上訴人否認真正（見本院卷第120頁），上訴人復未提出手機供勘驗核對，亦不具證據能力。至於被上訴人雖因涉嫌參與詐騙集團，經檢察官移送法院併辦（見原審卷第313-357頁），惟該案犯罪事實與本件上訴人是否清償借款無關，無從據為有利於上訴人之證明。此外，上訴人於本院言詞辯論期日當庭提出日期記載為109年8月8日之協議書影本，經被上訴人否認形式上真正（見本院卷第421、356頁），該協議書為影本，不能排除重製複印之可能，非適格之鑑定標的，無從證明該協議書為真正。
⑸況被上訴人仍持有上訴人所簽如附表一所示借款憑證及本票
，經被上訴人提出借款憑證原本經原審核對相符（見原審卷第251頁），並提出本票原本於系爭執行事件之執行法院（見系爭執行事件卷二），上訴人主張伊已清償借款卻未取回上開債務字據，顯違一般交易常情。復徵諸被上訴人提出兩造於111年2月10日對話錄音檔案及譯文，上訴人自承：「我知道你借給我是…你們應該要收這個利息」、「借1000啊」、「我做生意20幾年，我從來沒有欠人家錢，是真的我這一次跌倒才會弄到你這樣」、「我就想說法院錢回來嘛就可以還你這樣」、「我會盡量彌補自己對你們損失啦」等語，經本院當庭播放，上訴人不爭執為兩造對話，僅稱：伊當時聽不清楚云云（見本院卷第186-192、230頁），自難認上訴人主張伊已於109年7月29日清償對於被上訴人之借款云云為可取。
六、上訴人主張系爭分配表表4、表5所載關於被上訴人債權部分應予更正，是否有理由？㈠按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則。基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，仍應經登記，始為抵押權擔保效力所及（最高法院110年度台上字第1688號判決、本院113年度法律座談會民事類提案第9號審查意見參照）。本件丙抵押權登記擔保範圍包括違約金每百元每日3角，關於利息、遲延利息部分均為「無」，有他項權利證明書及土地登記申請書可考（見原審卷第115、205-211頁），則被上訴人以最高限額抵押權人身分於系爭執行事件參與分配，僅得就本金470萬元、28萬2000元、490萬元合計988萬2000元及違約金主張優先受償，不得就兩造約定利息部分主張優先受償。
㈡按當事人約定債務人不履行債務時，應支付違約金者，除當
事人另有訂定外，應視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項前段定有明文。違約金與利息之性質迥然不同，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，不能置當事人之違約金約定於不顧，亦不得以約定之違約金與利息合計超過法定利率，即認兩造之違約金約定無效（最高法院113年度台上字第1257號判決意旨參照）。至於當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準。本件兩造不爭執借款利息按月利率2％計算，換算年利率高達24％，超過民法第205條規定最高利率限制部分無效，此係上訴人借用金錢之對價，兩造並未約定遲延利息，堪認兩造約定違約金屬上訴人債務不履行（遲延給付）之損害賠償預定性質。又查兩造簽訂借款憑證約定違約金每百元每日2角相當於週年利率73％，本票約定違約金按週年利率30％計算、超過6個月部分按週年利率39％計算，丙抵押權登記違約金按每百元每日3角計算，相當於週年利率109.5％，顯屬過高，應予酌減。爰審酌：兩造約定還款期限為107年11月10日、108年1月2日，上訴人未依約還款，亦未清償利息，致被上訴人受有無法取回資金另行投資獲利或收取孳息之損失，並須支出催收債務處理成本，被上訴人經由系爭執行事件始獲分配，及現今社會經濟狀況等一切情狀，認本件違約金應酌減為按週年利率11％計算為適當。
㈢按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，為民法第323條前段所明定；至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，自應依民法第321條、第322條規定之意旨，或由債務人指定，或以債務人因清償而獲益最多者儘先抵充。而先抵充本金，可減少因而產生之違約金，有利於債務人，故違約金之抵充順序，除當事人另有約定或債務人於清償時另有指定外，應在原本之後（最高法院114年度台抗字第88號裁定意旨參照）。本件被上訴人實際交付借款470萬元、28萬2000元部分，約定還款期限為108年1月2日，實際交付借款490萬元部分，約定還款期限為107年11月10日，上訴人逾上開期限迄未還款，即應自還款期限翌日起至系爭執行事件拍賣價金解款至執行法院之日止，給付酌減後按週年利率11％計算之違約金，則被上訴人得請求之違約金依序如附表三「更正」欄所示202萬1258元、12萬1275元、218萬5534元（元以下四捨五入），合計為432萬8067元。被上訴人就系爭分配表分配金額136萬1373元與表5分配金額其中852萬0627元，先充原本988萬2000元，表5分配金額剩餘372萬8045元再充違約金，仍不足60萬0022元，則系爭分配表表4次序13及表5次序10所載關於被上訴人之「債權原本」、「債權利息」、「共計」、「不足額」欄應更正如附表三所示。至於本院112年度上易字第661號確定判決更正表4次序8、次序12債權人鄭智杰金額部分，影響被上訴人獲分配債權金額及不足額部分，應由執行法院依職權重作分配表，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第39條、第41條及民法第252條規定，請求將系爭分配表表4次序13、表5次序10所載關於被上訴人之「債權原本」、「債權利息」、「共計」、「不足額」欄更正如附表三所示，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之其他請求，則非有據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審就其餘不應准許部分為上訴人敗訴之判決，則無不合。上訴論旨指摘原判決其餘部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 曾明玉法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 簡維萍附表一（上訴人所簽借款憑證及本票）：
編號 簽發日期 借款金額及本票票面金額 借款憑證約定抵押權設定金額 借款憑證約定還款日 約定利息及遲延利息 約定違約金 證據卷頁 借款憑證記載 本票記載 1 107年10月3日 500萬元 1,200萬元 108年1月2日 無 每百元每日2角 每日按年利率30％計算，超過6個月部分另案前項利率加附3成 原審卷第87、93、263、267、271、273頁 2 107年10月3日 30萬元 1,200萬元 108年1月2日 無 原審卷第89、95頁 3 107年10月11日 500萬元 1,200萬元 107年11月10日 無 原審卷第91、97、265、275、277頁附表二（上訴人設定之最高限額抵押權）：
編號 不動產 最高限額抵押權人及設定明細 甲 桃園市○○區○○段000建號建物（應有部分14分之10）及坐落同段OOOO地號土地（應有部分14分之10）、OOOO-O地號土地（應有部分14分之6） 賴順安 登記日期：107年10月3日 字號：壢登字第211540號 債務人及債務額比例：韓佩庭 擔保債權總金額：1200萬元 擔保債權確定期日：137年10月2日 利息：無。 遲延利息：無。 違約金：新臺幣每百元每日2角。 異動日期：109年8月28日 登記原因：清償 丙 同上 賴順安 登記日期：109年8月31日 字號：壢登字第203360號 債務人及債務額比例：韓佩庭 擔保債權總金額：2000萬元 擔保債權確定期日：139年8月23日 利息：無。 遲延利息：無。 違約金：新臺幣每百元每日3角。 乙 桃園市○○區○○段第000建號及坐落同段OOO、OOO地號土地 賴順安 登記日期：107年10月8日 字號：壢溪登跨字第015920號 債務人及債務額比例：韓佩庭 擔保債權總金額：1000萬元 擔保債權確定期日：137年10月4日 利息：無。 遲延利息：無。 違約金：新臺幣每百元每日2角。 異動日期：109年9月7日 登記原因：清償附表三（原法院109年司執字第65388號執行事件於112年1月7日作成之分配表表4次序13及表5次序10）：
次序 債權種類 優先或普通 債權人姓名 債權原本 債權利息 共計 分配比率 分配金額 不足額 期間 日數 利率 金額 表4 13 第4順位抵押權 優先 賴順安 20,000,000 20,000,000 6.8069％ 1,361,373 18,638,627 應更正如下： (同) (同) (同) (同) 4,700,000 108/1/3至 111/11/30 (3+332/365) 週年利率 11％ 2,021,258 違約金 9,882,000 本金 4,328,067 違約金 (同) (同) 8,520,627 原本 4,328,067 違約金 282,000 108/1/3至 111/11/30 (3+332/365) 週年利率 11％ 121,275 違約金 4,900,000 107/11/11至111/11/30 (4+20/365) 週年利率 11％ 2,185,534 違約金 表5 10 表4分配不足 優先 賴順安 18,638,627 18,638,627 65.7166% 12,248,672 6,389,955 應更正如下： (同) (同) (同) (同) 8,520,627 原本 4,328,067 違約金 8,520,627 原本 4,328,067 違約金 (同) (同) 600,022 違約金