臺灣高等法院民事判決114年度重上字第177號上 訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 張志堅訴訟代理人 謝良駿律師
卓心雅律師被 上訴 人 臺北市政府法定代理人 蔣萬安訴訟代理人 林光彥律師
陳瑩律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國113年9月20日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第611號第一審判決提起上訴，本院於114年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審聲明：被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○小段000-0地號土地（下稱系爭土地；同小段土地，下僅以地號稱之）之柏油路面刨除、除去道路附屬設施，並返還該部分土地（見原審卷第316頁），上訴後將上開聲明更正為：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D之柏油、水溝、人行地磚、水泥地等除去，並將該部分土地返還上訴人（見本院卷第278頁），核屬事實上陳述之補充及更正，非為訴之變更、追加，合先敘明。
貳、實體部分
一、本件上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，被上訴人擅自於系爭土地設置養護柏油路面及其他道路附屬設施，無權占有系爭土地；系爭土地非公眾通行所必要，並無公用地役關係存在等情，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命被上訴人將坐落系爭土地如附圖所示之柏油、水溝、人行地磚、水泥地等除去，並將該部分土地返還予伊；另依民法第179條規定，請求被上訴人給付自民國106年6月13日起至返還系爭土地之日止，按申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D之柏油、水溝、人行地磚、水泥地等除去，並將該部分土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同) 334萬7890元，及自起訴狀送達(即111年7月18日)之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自111年6月13日起至返還第二項土地之日止，按日依占用該土地面積即180平方公尺乘以該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之10並除以365計算之金額。
二、被上訴人則以：伊雖為如附圖編號ＡＢＣ部分所示之瀝青路面及附屬設施（下合稱系爭地上物）之事實上處分權人，然系爭地上物所占有之土地（下稱系爭甲土地）位於臺北市○○區○○路O段（同區路段，下僅以路名稱之）OO巷OO弄、OO巷OO弄、OOO巷O弄間，為連接○○路O段之重要道路，其坐落之巷道為10米寬道路，鄰近土地亦已建有房屋，自57年起即供當地居民及往來不特定公眾通行，至遲於78年間經行政機關鋪設柏油路面、設置道路附屬設施而供不特定人通行，迄今長達數10年且未曾中斷，系爭甲土地已成既成道路，成立公用地役關係，伊為有利於公眾之通行使用，於系爭甲土地上鋪設柏油及設置道路附屬設施等合乎公共利益之行為，非屬無權占有。且上訴人請求伊移除系爭地上物，對公眾往來通行利益造成之損害，遠逾其取回土地所能獲得之利益，實屬權利濫用。另附圖Ｄ部分所示之水泥地（下稱系爭水泥地）非由伊設置養護，伊非系爭水泥地之事實上處分權人，並無占有該部分之土地（下稱系爭乙土地）。上訴人不得請求伊移除系爭地上物、水泥地，並返還該部分土地，暨給付不當得利，且上訴人請求不當得利之金額亦屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人為系爭地上物之事實上處分權人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第154至155、329頁），且有系爭土地土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第29頁），堪信為真實。上訴人請求被上訴人除去系爭地上物、水泥地，並返還該部分土地，暨給付不當得利，則為被上訴人所拒，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人請求被上訴人除去系爭地上物，及返還系爭甲土地暨請求給付占有系爭甲土地之不當得利部分：
⒈系爭甲土地為有公用地役關係存在之既成道路：
⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院大法官釋字第255號解釋意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可。
⑵經查，系爭甲土地鄰近中國科技大學，位於○○路O段OO巷OO弄
、OO巷OO弄、OOO巷O弄間，可連接至○○路O段，為現有道路之一部，其上鋪設柏油路，並劃設有交通標誌、標線、停車格，兩側商家、攤商林立，商業活動興盛，人車通行頻繁等情，有地籍圖資網路便民服務系統地籍資料、原審111年11月3日勘驗測量筆錄、現場照片及Google街景圖在卷可稽（見原審卷第149、225、289至295、379頁、本院卷第197、205至218頁）。依臺北市歷史圖資展示系統之系爭土地79年、80年、83年、91年、94、98年、100年、104年、106年至112年航測影像（見原審卷第154至156頁、第384至412頁）及臺北市政府工務局養護工程處78年6月27日函（見原審卷第67頁），可見含括系爭甲土地在內之系爭土地於78年經被上訴人列為「景美區市政專科學校門前十公尺計畫道路工程」用地範圍內，在79年間即已形成路型，為連接○○路O段之道路，其上已鋪設路面，兩旁均有建築物、民宅坐落，亦有車輛沿路停放，路型迄今未有明顯改變，道路位置、寬度及路線亦無重大變化，足認系爭甲土地至遲自79年間即已作為道路供不特定之公眾通行使用，且迄未中斷。又衡以系爭甲土地所在之巷道鄰近中國科技大學，可連接至○○路O段，兩側商家、攤商林立，商業活動興盛，人車通行頻繁，業如前述，足認系爭甲土地確有供周圍居民、商家及往來人車等通行之必要。且無證據顯示系爭甲土地於上訴人提起本件訴訟即111年6月13日（見原審卷第9頁）之前，有為土地所有權人阻攔通行之情形，至上訴人所稱其於98年起有向訴外第三人收取占用土地之補償費乙節（見本院卷第40、53頁），縱然屬實，亦難認其有阻止並中斷公眾通行之行為。綜此，堪認系爭甲土地供○○路O段OO巷OO弄、OO巷OO弄、OOO巷O弄內居民及不特定公眾通行之年代久遠而未曾中斷，且通行之初，土地所有權人並無阻止。從而，被上訴人辯稱系爭甲土地為有公用地役關係存在之既成道路等語，應屬可採。⑶上訴人雖主張：被上訴人未辦理撥用系爭甲土地，且當地居
民尚可經由169-1地號土地或其他道路通行，系爭甲土地非供不特定公眾通行所必要云云。查系爭甲土地鄰近中國科技大學，兩側商家、攤商林立，商業活動興盛，人車流量大，有供周圍居民、商家及往來人車等通行之必要，已如前述；再衡以系爭甲土地之靠近○○路O段OO巷OO弄該側之商家店面均面朝向系爭甲土地（見本院卷第59、189至197頁），益徵該商家及至前開商家消費之不特定公眾，均須經由系爭甲土地始得對外連接交通，上訴人主張當地居民尚可經由169-1地號土地或其他道路通行，尚嫌無據。又公用地役關係之判斷，本不以國家是否辦理徵收或撥用為要件，上訴人以被上訴人未辦理撥用系爭甲土地，推論系爭甲土地非供不特定公眾通行所必要云云，亦不可採。
⑷從而，系爭甲土地為供公眾通行所必要之道路，且於公眾通
行之初，系爭土地所有權人並無阻止之情事，另至遲自79年間起持續供公眾通行而未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立要件，為有公用地役關係存在之既成道路。⒉上訴人請求被上訴人除去系爭地上物，及返還系爭甲土地暨給付占有系爭甲土地之不當得利，為無理由：
⑴私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應認為
已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。
⑵系爭甲土地既經認定成立公用地役關係而為既成道路，依前
開說明，上訴人就系爭甲土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被上訴人就系爭甲土地為鋪設柏油路面（即附圖A部分）、人行地磚（即附圖C部分）之通常設施，屬其養護市區道路之職責範圍內，且合乎公共利益之行為，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，難認係無權占有而妨害上訴人之所有權；而市區道路附屬工程，包括道路之排水溝渠，市區道路條例第3條第2款定有明文。被上訴人就系爭甲土地為鋪設排水溝渠（即附圖B部分），具有排水功能，而為系爭甲土地作為供不特定公眾通行道路之附屬工程部分，亦在上開公用地役關係涵攝之範圍內。故上訴人主張被上訴人無權占有系爭甲土地，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭地上物，並將該占用之土地返還予上訴人，即非有據。⑶按既成道路之使用係公法上之公用地役關係，其補償關係乃
屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。查系爭甲土地為既成道路而成立公用地役關係，依前開說明，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付占有系爭甲土地之不當得利本息，亦失所據。㈡上訴人請求被上訴人除去系爭水泥地，及返還系爭乙土地暨給付占有系爭乙土地之不當得利部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。而該所有物返還請求權，請求對象自為無權占有其物之人。且物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。上訴人主張如附圖編號D所示之土地，遭被上訴人以水泥無權占用云云，然據被上訴人否認前開水泥為其所設置。則上訴人自應就被上訴人為該水泥事實上處分權人之利己事實，負舉證之責。然上訴人僅稱：被上訴人以查無系爭水泥地之養護資料辯稱其非系爭水泥地之事實上處分權人，並不可採；沒有其他舉證等語（見本院卷第328頁），空言主張被上訴人為該水泥之事實上處分權人，洵無可採。被上訴人既非系爭水泥地所有權人或事實上處分權人，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何占用系爭水泥地之情事，則上訴人請求被上訴人除去系爭水泥地，及返還系爭乙土地暨給付占有系爭乙土地之不當得利部分，均無理由。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求被上訴人將如附圖所示編號A、B、C、D之柏油、水溝、人行地磚、水泥地等除去，並將該部分土地返還上訴人；暨給付334萬7890元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自111年6月13日起至返還系爭土地之日止，按日依占用該土地面積即180平方公尺乘以該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之10並除以365計算之金額，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 劉宇霖法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
書記官 陳韋杉