臺灣高等法院民事判決114年度重上字第188號上 訴 人 林川勝訴訟代理人 沈濟民律師被 上訴 人 陳在順訴訟代理人 鄭華合律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年8月1日臺灣宜蘭地方法院112年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於114年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人姚君翰（原名姚清池）之母親姚妹於民國86年4月30日，以其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○段00○00地號，下稱系爭土地）設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。姚妹死亡後，由姚君翰於103年10月24日分割繼承登記為系爭土地所有權人，而姚君翰依其於105年1月15日與伊及原審被告屠紹哲簽立之清償延期暨補充條款契約書（下稱系爭契約）約定，於105年4月13日以買賣為原因，將系爭土地及同段459地號土地移轉登記為伊所有。然被上訴人與姚君翰、姚妹（下合稱姚君翰等2人）於86年4月26日所簽訂之借款契約書（下稱系爭借款契約）乃其等間通謀虛偽意思表示所為，並無系爭借款存在，且系爭抵押權期限於89年3月28日已屆至，亦無其他擔保債權發生可能，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於從屬性，系爭抵押權亦不存在。縱使系爭借款契約債權存在，惟該借款債權已於101年12月28日罹於15年時效消滅，被上訴人於消滅時效完成後之5年內即106年12月28日前，未實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦消滅。系爭抵押權之登記妨礙伊就系爭土地之所有權，爰請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭抵押權塗銷等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明（上訴人確認之訴之聲明更正如下開㈡所示，乃更正法律上之陳述，不涉訴之變更，本院卷第92、517至518頁）：㈠、原判決廢棄。㈡、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢、被上訴人應將系爭抵押權塗銷。
二、被上訴人則以：姚君翰於86年間因財務困難，經訴外人鍾雲賜轉介，由伊借款500萬元（下稱系爭借款債權）予姚君翰等2人，雙方簽立系爭借款契約，並以系爭土地設定系爭抵押權予伊，以及交付系爭土地所有權狀正本予伊保存，擔保系爭借款債權，伊就系爭借款之簽約、交付借款及屆期催討事項均授權鍾雲賜代為處理。系爭借款債務迄未清償。伊未聲請拍賣系爭土地，係因姚君翰一再告以其同父異母之兄弟姐妹居住在坐落系爭土地上、門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○村○○路000巷00號房屋內，如聲請拍賣將造成上開房屋無權占有土地或親人無處可居之問題，請求伊暫勿聲請拍賣系爭土地。又系爭借款期限屆至後，姚君翰於99年間及112年間均有承認系爭借款債權存在，是系爭借款債權未罹於時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第189至191頁）：
㈠、鍾雲賜代理被上訴人，於86年4月28日與姚君翰等2人簽立系爭借款契約，約定姚君翰等2人向被上訴人借款500萬元，借款期限自86年4月29日起至86年12月28日止，姚君翰等2人就系爭借款負連帶清償責任，並以系爭土地設定抵押權擔保債務之履行。鍾雲賜於86年4月29日代理被上訴人交付附表二所示支票（下稱系爭支票）予姚君翰，作為借款之給付，姚君翰於系爭借款契約上簽名記載其收受系爭支票（原審卷第203至206頁，本院卷第192、194頁）。
㈡、姚妹將85年9月24日核發之系爭土地所有權狀正本交予鍾雲賜，並於86年4月30日設定系爭抵押權予被上訴人，存續期間86年4月29日起至89年4月28日止，擔保姚君翰等2人對被上訴人之債務（原審卷第207頁、第99頁、本院卷第114頁）。
㈢、姚君翰交付發票日為86年11月26日、29日，面額依序為21萬5,000元、15萬元之支票各1紙予鍾雲賜支付利息，被上訴人提示上開支票，均因存款不足遭退票（原審卷第291至293頁）。
㈣、姚妹於89年12月20日死亡後，由姚君翰繼承系爭土地及同段459地號土地所有權，並於103年10月24日辦理該等土地之分割繼承登記（原審卷第119至120頁、本院卷第145至175頁）。姚君翰於105年4月13日以買賣為原因移轉登記系爭土地所有權予上訴人（原審卷第65至67頁、本院卷第131至143頁）。
㈤、姚君翰於104年11月17日簽立切結書予上訴人（原審卷第343頁），並於105年1月15日與上訴人及屠紹哲簽立系爭契約（原審卷第57至59頁）。
㈥、上訴人與屠紹哲於112年2月16日就系爭土地及同段459地號土地事項簽立同意書（下稱系爭同意書）（原審卷第69、339頁）。
㈦、姚君翰前訴請上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，經臺灣宜蘭地方法院於109年8月11日以108年度重訴字第83號（下稱另案訴訟）判決駁回姚君翰之訴確定（本院卷第47至52頁、第523至527頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、被上訴人與姚君翰等2人間，是否基於通謀虛偽之意思表示成立系爭借款契約？其等間是否有系爭借款債權存在？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之積極事實負舉證之責（最高法院112年度台上字第736號判決意旨參照）。
上訴人主張姚君翰等2人簽立系爭借款契約係通謀虛偽意思表示，進而認為系爭借款債權不存在，依前說明，應由上訴人就其主張通謀虛偽簽約之事實負舉證之責。
2.被上訴人主張姚君翰等2人於86年4月28日向其借款500萬元，借款期限自86年4月29日起至同年12月28日止，雙方並簽立系爭借款契約（被上訴人由鍾雲賜代理簽立），約定逾期違約金按每萬元每日20元計算，姚君翰等2人就上開借款負連帶清償責任，且同意以系爭土地設定抵押權以擔保債務之履行；被上訴人於翌日即交付系爭支票予姚君翰以給付借款等情，有系爭借款契約及其上姚君翰簽名確認已收受借款即系爭支票等語可稽（原審卷第203至206頁），且上訴人不爭執系爭借款契約形式真正（本院卷第192、194頁），堪認上開主張並非無據。次查，系爭借款契約乃經律師見證簽名，且姚君翰於簽約後交付發票日分別為86年11月26日、29日，面額依序為21萬5,000元、15萬元之支票各1紙予被上訴人代理人鍾雲賜，用以支付利息，嗣後經被上訴人提示上開支票，因存款不足遭退票等情，有上開支票影本可稽（原審卷第291至293頁），益徵姚君翰等2人確有向被上訴人借款，姚君翰方須支付利息。再參以姚君翰等2人於86年4月28日借款當時，將85年9月24日核發之系爭土地所有權狀正本交予被上訴人之代理人鍾雲賜保管，並於收受借款後之翌日即86年4月30日，隨即設定系爭抵押權予被上訴人，登記擔保之債務乃姚君翰等2人對被上訴人之債務，此有系爭土地所有權狀、土地登記謄本可稽（原審卷第207頁、第99頁、本院卷第114頁），亦係依系爭借款契約第3條、第4條約定內容辦理，可見系爭借款契約簽立後，被上訴人交付借款予姚君翰等2人，姚君翰等2人交付土地權狀及設定系爭抵押權，並交付支票以給付利息，雙方均依系爭借款契約約定履行，與一般借款之交易常情相符，足見被上訴人與姚君翰等2人間之系爭借款債權存在，且該借款本金、違約金均為系爭抵押權擔保之債權。
3.再觀姚君翰與上訴人於105年1月15日簽立之系爭契約第2條約定：「於本補充條款簽訂後，丙方（即姚君翰，下同）應即刻將原契約所列之不動產，以買賣附買回條件之方式，移轉登記給予甲方(即上訴人，下同），（增值稅由丙方負擔）並應於本約簽後30日内將系爭不動產上所設定之第一順位抵押權人陳在順找來與甲、乙方（即屠紹哲）協商塗銷之事宜，塗銷之清償價金應由丙方處理，若丙方無法即刻清償，則該抵押權之清償款應再計入甲丙方買賣價金内。」、第3條約定：「...丙方喪失買回之權利.....，並以該附件4支票之總額、代繳之增值稅款及對陳在順清償款項做為本約買賣之價金....」（原審卷第57頁），以及上訴人與屠紹哲於112年2月16日簽立系爭同意書，第2條第4款約定上訴人與屠紹哲於105年間共同出資購買系爭土地及同段459地號土地，將來該等土地之出售款應扣除原第一順位抵押權人即被上訴人之清償款項（含提存清償款），再予分配等語（原審卷第69頁），可知姚君翰於105年1月簽立系爭契約前，即向上訴人表明系爭抵押權所擔保之系爭借款債權尚未清償，故姚君翰須先與被上訴人商議清償借款及塗銷系爭抵押權之事項，如姚君翰無法清償系爭借款債務，則系爭借款之清償款應納入系爭土地之買賣價金。且上訴人與屠紹哲於112年約定系爭土地將來出售分潤時，亦預留將來為姚君翰清償被上訴人系爭借款債務之清償款作為系爭土地買賣成本之扣除額，益徵系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債權仍存在。
4.上訴人雖主張系爭借款契約及系爭抵押權設定乃上訴人與姚君翰等2人通謀虛偽意思所為云云，然未提出證據以實其說，自難憑採。
㈡、上訴人主張系爭借款債權於101年12月28日已罹於15年消滅時效云云，並非有據：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因承認而中斷，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款分別定有明文。依系爭借款契約，被上訴人與姚君翰等2人約定之系爭借款清償日為86年12月28日（原審卷第203頁），是上訴人主張系爭借款債權之借款返還請求權自86年12月28日起開始起算15年，自屬有據。
2.查證人鍾雲賜於原審結證：姚君翰向被上訴人借款，因為被上訴人很忙，委託我幫他處理貸款事情；姚君翰有給我兩張支付利息的支票，我有轉交給被上訴人；姚君翰跟我說，他應該有機會可以還款，因為陳菊選上高雄市長，陳菊是他的親戚，還說他跟陳菊是不同姓，但都是家人，他可以到高雄做生意，希望被上訴人可以讓他延後付款；姚君翰這些話是在陳菊選上高雄市長後的一段時間跟我說的；除了那次之外，姚君翰向被上訴人借款後，到疫情開始前，詳細日期不記得，他一年會來一到兩次，他當時意思是說想要多借一點錢，有講說如果有錢就會還錢給被上訴人。姚君翰最後一次來我位於新北市○○區○○路000號2樓住處時，我印象中姚君翰沒有戴口罩，我就拿一個口罩給他，時間應該是疫情快結束的時候；姚君翰向我表示有錢就會還很多次；我太太回娘家時，也會跟被上訴人聊到姚君翰有說土地處理後再還款等語（原審卷第279至280頁、第283頁）。
3.上訴人固抗辯證人鍾雲賜之證詞偏頗而不可信云云。然查，姚君翰於109年6月間在另案訴訟中具狀自承：系爭抵押權尚未塗銷，被上訴人對伊之系爭抵押權之擔保債權仍未受償，伊仍負清償義務等語（本院卷第355至365頁），以及系爭契約第2條約定及系爭同意書第2條第4款約定（前開四、㈠之3.所示內容），可徵姚君翰承認系爭借款債務，且於105年1月簽立系爭契約前，已告知上訴人系爭借款債務尚未清償，需與被上訴人協商清償，且迄至112年，上訴人亦預留系爭借款債務之將來清償款作為其購買系爭土地之成本。復參以證人沈濟民律師於另案訴訟結證：系爭契約之附買回條件，是先把不動產過戶給上訴人、屠紹哲指定之人，姚君翰開票如兌現，就把不動產過戶回姚君翰，如不兌現，買回條件失效。不動產所有權確定屬於上訴人指定之人有兩個條件，除兌現支票外，還要找前面的抵押權人辦理清償；抵押債務金額我不記得，如契約及附件所載，之前談清償時，兩造有確認過金額，簽約時有確認過金額；雙方係以系爭契約所載之支票金額、增值稅及清償款作為買賣價金等語（本院卷第315至317頁），以及證人即代書江文杰結證：我聽上訴人與姚君翰說，由上訴人負責還系爭抵押權，併入買賣價金中；當時作實價登錄時，系爭抵押權擔保之金額也有算入；系爭抵押權擔保之債務原本是由姚君翰負責，後來說請上訴人負責，後來報實價登錄應該是有加入抵押債務的金額等語（本院卷第323至325頁），可見姚君翰不僅承認系爭借款債務，且持續表示要還款給被上訴人，甚至105年間曾與上訴人議定由上訴人負責向被上訴人清償系爭借款債務等情，與證人鍾雲賜之證述相符，堪認證人鍾雲賜前揭證述為真，應可採信。上訴人空言抗辯證人鍾雲賜證述偏頗不可採，並不足取。
4.是依證人鍾雲賜證述及上開3所示事證，並參以高雄縣市於99年合併為新的直轄市，陳菊於該年間當選為高雄市市長，及新冠肺炎疫情在臺約於112年5月間結束，此有中央選舉委會會之高雄市長選舉資料及臺灣新冠肺炎相關報導可佐（本院卷第505至514頁、第483至489頁），可知姚君翰分別於99年及112年間曾向鍾雲賜承認系爭借款債務並請求展延還款。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。鍾雲賜既代理被上訴人與姚君翰等2人辦理系爭借款事項，包括簽立系爭借款契約、交付被上訴人簽發之系爭支票予姚君翰等2人，並代被上訴人收受系爭土地所有權狀正本及用以支付利息之支票，足見被上訴人授權鍾雲賜全權處理系爭借款事項，且姚君翰知悉鍾雲賜為被上訴人之代理人，而向鍾雲賜承認系爭借款債權，自係直接對被上訴人本人發生效力。準此，系爭借款債權之借款返還請求權雖自86年12月28日起開始起算15年，惟因姚君翰於99年、112年間曾向被上訴人為承認債務之意思表示，故依前開1.說明，該請求權之消滅時效分別於99年及112年中斷，且自斯時起重行起算，迄至本件訴訟114年6月17日言詞辯論終結時止，尚未滿15年，系爭借款債權之請求權迄今未罹於時效，是上訴人主張系爭借款債權請求權於101年12月28日已罹於15年消滅時效云云，自屬無據。
㈢、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。系爭借款債權之請求權於99年及112年間均重新起算15年消滅時效，迄至本件114年6月17日言詞辯論終結時，尚未罹於時效，業如前述，是上訴人主張被上訴人於系爭借款債權時消滅後之5年間不實行系爭抵押權，系爭抵押權於106年12月28日依民法第880條規定消滅，得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權塗銷云云，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭抵押權塗銷，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 廖珮伶法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 洪秋帆
附表一：
編號 種類 土地坐落 權利範圍 1 土地 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 全部1分之1 抵押權登記內容： 一、權利種類：抵押權 二、收件年期：86年 三、登記日期：86年4月30日 四、字號：字第000000號 五、權利人：陳在順 六、債權額比例：全部1分之1 七、擔保債權總金額：最高限額7,000,000元正 八、存續期間：自86年4月29日至89年4月28日。 九、清償日期：依照各個契約約定 十、利息（率）：無 十一、遲延利息（率）：依照各個契約約定 十二、違約金：依照各個契約約定 十三、債務人及債務額比例：姚妹、姚清池 十四、權利標的：所有權 十五、設定權利範圍：全部1分之1 十六、證明書字號：宜地字第000000號 十七、設定義務人：姚妹 十八、其他登記事項：（空白）附表二：
編號 付款銀行 票面金額 票據號碼 1 臺灣銀行 225萬元 BB0000000 2 臺灣銀行 45萬元 BB0000000 3 臺灣區中小企業銀行 230萬元 FA0000000