臺灣高等法院民事判決114年度重上字第192號上 訴 人 彭芳瓊訴訟代理人 林彥廷律師複 代理人 陳正鈺律師視同上訴人 福金寶有限公司法定代理人 顏家煌被 上訴人 游禮隆訴訟代理人 林京鴻律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年8月23日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第616號第一審判決提起上訴，本院於114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人就原判決附表編號2所示之抵押權所擔保債權於新臺幣壹仟壹佰伍拾壹萬零伍佰伍拾元範圍內不存在，及命塗銷該部分抵押權登記，暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如僅當事人中之一方否認該法律關係存在者，固祇須以該主張法律關係存在之他方為被告，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，此時若僅一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人（最高法院111年度台上字第569號判決意旨參照）。本件被上訴人以上訴人、福金寶有限公司（已解散，下稱福金寶公司）為共同被告，起訴請求：㈠確認上訴人就福金寶公司所有原判決附表（下稱附表）編號2所示之土地及建物（下合稱B房地）所設定如抵押權登記欄所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權（下稱系爭抵押債權）不存在。㈡上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，雖僅上訴人提起上訴，惟依上說明，上訴人上訴之效力及於福金寶公司，爰將其併列為視同上訴人。
二、福金寶公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：福金寶公司於民國94年6月21日購買附表編號1所示之土地及建物（下合稱A房地，與B房地合稱系爭房地），於95年3月2日購買B房地，並均向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺企銀）辦理貸款（下稱臺企銀貸款），而設定最高限額抵押權予臺企銀。嗣福金寶公司無力清償貸款，乃向上訴人借款，並於101年6月22日以A房地所有權移轉登記予上訴人以抵償借款，上訴人則分別於101年7月12日、同年8月15日、同年12月17日以貸款連帶保證人即伊胞姐游月菁之名義，清償臺企銀貸款新臺幣（下同）81萬9,577元、46萬0,952元、1,151萬0,550元，共計1,279萬1,079元，游月菁因此受讓系爭房地抵押權，事後亦將A房地抵押權塗銷。嗣伊於107年9月4日自訴外人林瑞燦受讓B房地之最高限額抵押權，因福金寶公司無法清償債務，經伊聲請強制執行，始發現B房地存在上訴人之系爭抵押權，然福金寶公司早以A房地所有權抵償對上訴人之債務，故系爭抵押債權不存在，且福金寶公司怠於行使權利，伊得依民法第242條、第767條第1項中段代位請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。爰求為確認系爭抵押債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決等語。
二、上訴人則以：福金寶公司負責人顏家煌自100年10月起陸續向伊及伊配偶陳仲明借款，截至101年4月止共積欠980萬元未償，嗣福金寶公司又向伊借款清償臺企銀貸款81萬9,577元、46萬0,952元、積欠訴外人亓健瑞債務160萬元，顏家煌爰將A房地所有權移轉予伊抵償上開債務共計1,268萬0,529元（計算式：9800000+819577+460952+1600000=12680529，下稱前債務）。伊本欲單獨塗銷A房地抵押權，然臺企銀表示須全數清償貸款，始得將系爭房地抵押權一併塗銷，伊只得再代償臺企銀貸款1,151萬0,550元，並就前揭款項與福金寶公司成立借款契約（下稱後債務）。臺企銀於貸款全數清償後，將其系爭房地抵押權讓與游月菁，游月菁再將B房地抵押權讓與伊，故系爭抵押債權自屬存在等語，資為抗辯。福金寶公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即確認上訴人之系爭抵押債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第114頁）：㈠福金寶公司先後於94年6月21日、95年3月2日購買系爭房地，
並設定最高限額抵押權予臺企銀以辦理貸款。嗣福金寶公司無力清償貸款，於101年6月22日以買賣為原因將A房地之所有權移轉登記予上訴人。
㈡上訴人分別於101年7月12日、同年8月15日、同年12月17日以
游月菁名義向臺企銀清償貸款81萬9,577元、46萬0,952元、1,151萬0,550元，共計1,279萬1,079元。
㈢臺企銀於102年1月23日將系爭房地抵押權讓與游月菁，游月菁再於同年月30日將B房地抵押權讓與上訴人。
㈣被上訴人於107年9月4日受讓B房地擔保總金額1,800萬元之最
高限額抵押權，因福金寶公司無法清償債務，經被上訴人聲請強制執行。
五、本件爭點經兩造協議簡化如下（見本院卷一第114至115頁）：
㈠上訴人之系爭抵押債權是否存在？㈡被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位福金
寶公司請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人之系爭抵押債權於1,151萬0,550元範圍內存在：
⒈在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號、28年渝上字第1920號判決先例意旨參照）。上訴人抗辯：福金寶公司向伊借款，由伊於101年12月17日以游月菁名義代福金寶公司清償臺企銀貸款1,151萬0,550元，故後債務存在乙情，為被上訴人所不爭（見本院卷二第15、24頁），惟主張後債務已因移轉A房地所有權抵償而消滅，故系爭抵押債權不存在，依上說明，本件應由被上訴人就後債務已因清償而消滅一節，負舉證責任。
⒉關於福金寶公司移轉A房地所有權抵償債務之經過，上訴人辯
稱：福金寶公司負責人顏家煌於100年10月間，持2紙面額皆為500萬元支票向伊及陳仲明借款1,000萬元，伊貸與後即將前開支票分別存入陳仲明及其擔任負責人之貴子坑開發事業有限公司（下稱貴子坑公司）銀行帳戶，惟前開支票皆因存款不足遭退票。顏家煌原承諾於101年1月3日還款1,000萬元，然當日僅匯還伊200萬元，嗣於101年3月6日、同年月29日、同年4月3日又向伊及陳仲明借款60萬元、100萬元、20萬元，共計借款980萬元。另因福金寶公司尚有臺企銀貸款未償，並積欠亓健瑞160萬元債務，須再向伊借款，顏家煌遂於101年6月22日將A房地所有權移轉登記予伊，伊即依游月菁指示於101年7月12日及同年8月15日繳還臺企銀貸款81萬9,577元、46萬0,952元，並於101年10月間清償福金寶公司積欠亓健瑞之160萬元債務，故A房地係抵償前債務共計1,268萬0,529元。伊取得A房地之所有權後，本欲單獨塗銷A房地抵押權，然臺企銀表示貸款須全數清償，始得將系爭房地之抵押權一併塗銷，伊只得再依游月菁指示，於101年12月17日代償臺企銀貸款1,151萬0,550元等情。
⒊關於上開福金寶公司向上訴人借款，由其代償臺企銀貸款81
萬9,577元、46萬0,952元及亓健瑞債務160萬元等情，為被上訴人所不爭（見本院卷一第310頁，同卷二第15、24頁）。關於上開顏家煌開立支票向上訴人借款1,000萬元，後遭退票，顏家煌僅匯還200萬元，又陸續借款180萬元等情，業據證人陳仲明於本院結證屬實（見本院卷一第327至338頁），並有陳仲明陽信銀行帳戶客戶對帳單、貴子坑公司新光銀行帳戶對帳單可稽（見原審卷第31至35頁），核與訴外人黃棟榮於另案偵查中證稱：陳仲明有借款1,000萬元給顏家煌買房等語（見本院卷一第251頁），訴外人劉安迪於該案證稱：顏家煌希望買房地，透過江宏政跟伊說能否幫他們籌頭期款1,000萬元，陳仲明看過房地後願意借款等語（同上卷一第255頁），及顏家煌於該案陳稱：伊是有欠陳仲明錢，還了幾百萬，並將停車位權利給他以償債等語（同上卷一第269頁）相符。臺灣士林地方法院103年度易字第460號、本院104年度上易字第109號刑事判決亦認定：顏家煌為購買房地，透過劉安迪、江宏政向陳仲明借款1,000萬元，嗣顏家煌陸續還款200萬元，餘款800萬元則過戶其所有之車位（按：即A房地）抵償等情（同上卷一第47、54頁）。復參以福金寶公司於101年6月22日移轉A房地所有權予上訴人，而上訴人先後於101年7月12日、同年8月15日、同年12月17日代償臺企銀貸款，游月菁於102年1月30日將B房地抵押權讓與上訴人（參不爭執事項㈠至㈢）。由上揭時序觀之，福金寶公司係先移轉A房地所有權予上訴人，上訴人始代償臺企銀貸款1,151萬0,550元而發生後債務，倘若A房地所有權係用以抵償後債務，游月菁何須於貸款清償後，將B房地抵押權讓與上訴人，而不逕行塗銷？堪信上訴人抗辯前債務存在，A房地係抵償前債務，並非後債務等情，應屬有據。
⒋被上訴人雖以：上訴人無法提出書面單據證明借款1,000萬元
予顏家煌，且陳仲明為上訴人之配偶，且其於本院證述與另案偵查中證述矛盾，所證不實云云。惟消費借貸本非要式行為，借貸不具書面之情，屢有所見，證人陳仲明並證稱：伊借款當時沒有簽立書面，因為劉安迪大家都認識，伊在社會上也有一定名氣等語（見本院卷一第328、331頁），自難僅以未立書面憑證，即不予採認借款關係存在。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決意旨參照）。查證人陳仲明業經具結擔保證言之憑信性，且所證情節與黃棟榮、劉安迪及顏家煌於另案陳述內容相符，應可採信。再陳仲明於另案偵查中稱：伊借1,000萬元給顏家煌，是劉安迪向伊開口，伊當時要借給劉安迪周轉，劉安迪向顏家煌拿福金寶公司1,000萬元支票給伊擔保，後來跳票，伊先找劉安迪，顏家煌就先還伊200萬元，剩下800萬元就將停車位過戶給伊；伊想去馬來西亞作投資移民，劉安迪有管道可以幫伊等語（見本院卷一第214至215頁），就1,000萬元借款係由顏家煌提供支票擔保並負責償還，嗣僅清償200萬元，餘款以A房地抵償等情，均與其於本院證述情節大致相符。至其上開所稱欲借款予劉安迪、目的係投資移民等語，僅係說明出借款項之動機，要難憑此逕認其證述有何明顯矛盾而不可採信。
⒌被上訴人復未能提出其他證據，證明後債務業已清償，依上
說明，應認系爭抵押債權於後債務金額即1,151萬0,550元範圍內存在。又上訴人自承自游月菁受讓系爭抵押權時，債權本金為1,151萬0,550元（見本院卷一第346頁），且主張系爭抵押債權為上開金額（同上卷二第44、72頁），是系爭抵押債權超過上開金額部分即48萬9,450元（計算式：12000000-11510550=489450）不存在至明。
㈡被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求上訴
人塗銷系爭抵押權登記超過擔保債權1,151萬0,550元部分，為有理由：
按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷（最高法院110年度台上字第2092號判決意旨參照）。經查，系爭抵押債權超過1,151萬0,550元部分不存在，業如上述，且上訴人自游月菁受讓系爭抵押權時，原最高限額抵押權所擔保之債權既已確定，應回復抵押權之從屬性，此有抵押權移轉契約書可稽（見本院卷二第53至55頁）。而福金寶公司為B房地所有權人，系爭抵押權登記超過擔保債權1,151萬0,550元部分，已妨害其所有權之行使，且被上訴人主張：福金寶公司為伊之債務人，怠於行使權利，伊得依民法第242條、第243條代位行使等情，為上訴人所不爭（見本院卷一第285頁）。是被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位福金寶公司請求上訴人塗銷系爭抵押權上開超過部分，應屬有據，逾此範圍則無理由。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押債權超過1,151萬0,550元部分不存在，及命上訴人塗銷該部分抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即請求確認系爭抵押債權於1,151萬0,550元範圍內不存在及命塗銷該部分抵押權登記），為無理由，不應准許。原審未及審酌相關事證，就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決結果，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 呂綺珍法 官 林祐宸正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 高瑞君