臺灣高等法院民事判決114年度重上字第289號上 訴 人 高銓村訴訟代理人 蘇家宏律師
林正椈律師王韋竣律師被 上訴 人 祭祀公業高同記法定代理人 高樹德被 上訴 人 高新庭共 同訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國113年10月29日臺灣臺北地方法院113年度訴字第2861號第一審判決提起上訴，本院於114年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號判決意旨參照）。查上訴人主張其父高坤燦為被上訴人祭祀公業高同記之派下員，高坤燦於民國97年2月4日死亡，其與原審被告高銓鍠及訴外人高銓宗三人（下稱上訴人等3人）依法繼承而取得祭祀公業高同記派下員之身分，雖首推由高銓宗代表擔任派下員，然高銓宗過世後，依上訴人等3人與高坤燦之女即訴外人高麗蓁簽訂之協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人接任代表派下員，惟均為被上訴人所否認。兩造間就上訴人是否為祭祀公業高同記之派下員既有爭執，則上訴人法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認上訴人提起本件訴訟有確認利益。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人於原審依系爭協議、繼承之法律關係，先位聲明請求確認上訴人就祭祀公業高同記之派下權存在，備位聲明請求高新庭應將其持有祭祀公業高同記之派下權全部，移轉予上訴人。嗣於本院審理時，更正聲明為：先位聲明請求確認上訴人對於祭祀公業高同記之派下權1/30存在，備位聲明請求高新庭應將其持有祭祀公業高同記之派下權1/30移轉予上訴人（見本院卷第408-409頁），核屬不變更訴訟標的，而補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，依照前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊父親高坤燦為祭祀公業高同記之派下員，房份1/30，高坤燦育有長子即伊、次子高銓鍠、三子高銓宗及女兒高麗蓁，高坤燦於97年2月4日死亡，由上訴人等3人男性子孫共同繼承祭祀公業高同記之派下員身分。又依系爭協議書之約定，高坤燦之全體繼承人均約定先推舉高銓宗登記為代表派下員，若高銓宗死亡，則輪由伊承繼派下權。嗣高銓宗於112年12月15日死亡，依系爭協議書之約定，即應由伊接任代表派下員。伊已以存證信函通知祭祀公業高同記及高銓宗之長子即被上訴人高新庭，應由伊擔任祭祀公業高同記之代表派下員，然均為被上訴人所否認等語。爰依系爭協議書及繼承法律關係，先位求為確認伊對於祭祀公業高同記之派下權存在；備位求為判決被上訴人高新庭應將其所有祭祀公業高同記之派下權移轉予伊（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於祭祀公業高同記之派下權1/30存在；備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人高新庭應將其所有祭祀公業高同記之派下權1/30移轉予上訴人。
二、被上訴人則以：依祭祀公業高同記規約（下稱系爭規約）第5條規定，派下員死亡時，應以其男性直系血親卑親屬繼承人推舉一人繼承派下權。高坤燦死亡後，已由上訴人等3人推舉高銓宗繼承派下權，並登記為派下員；則高銓宗死亡後，其派下權應由其直系血親卑親屬推舉一人繼承，上訴人非高銓宗之直系血親卑親屬，自無從成為祭祀公業高同記之派下員。系爭協議書僅為上訴人等3人與高麗蓁就高坤燦之派下權繼承順位，及派下員所獲配權利義務如何分配之內部約定，無拘束祭祀公業高同記之效力。祭祀公業高同記係依派下員高銓宗之要求，將其每年應得之派下權益匯款至其指定之板信商業銀行新店分行之帳戶（戶名為高銓宗高銓村高銓煌，下稱系爭帳戶），並非認同高坤燦之派下權由高銓宗、高銓村、高銓煌共同繼承。系爭協議書係以不能之給付為契約標的，應為無效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張高坤燦為祭祀公業高同記之派下員，其房份為1/30，高坤燦於97年2月4日死亡後，由上訴人等3人共同推舉高銓宗登記為派下員，上訴人等3人與高麗蓁簽訂系爭協議書，嗣高銓宗於112年12月15日死亡，由高新庭登記為派下員，惟伊已以存證信函通知祭祀公業高同記及高新庭，應由伊擔任祭祀公業高同記之代表派下員等情，業據提出推舉書、高銓宗之訃文、存證信函及回執等為證（見原審卷第21-63頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第273頁、本院卷第198頁），應堪信為真實。
四、上訴人主張依系爭協議書及繼承法律關係，伊應為祭祀公業高同記之派下員云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠上訴人先位請求確認其對於祭祀公業高同記之派下權1/30存在，有無理由？㈡上訴人備位請求高新庭移轉祭祀公業高同記之派下權1/30予上訴人，有無理由？茲分別論述如下：
㈠上訴人先位請求確認其對於祭祀公業高同記之派下權1/30存
在，有無理由？⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項定有明文。又系爭規約第5條規定：「本公業派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男性，姓高者繼承派下員資格，無男性直系血親卑親屬者，以女性直系血親卑親屬招贅所生之男性姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。但同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人為限，程序依第6條規定辦理」，第6條規定：「本公業基本派下員死亡，其繼承人有數人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益。前項代表人死亡，其繼承人有數人者，亦同。前兩項推舉應以書面為之，並提供推舉者之印鑑證明，於推舉書上蓋推舉者之印鑑章，以確認其真意」（見原審卷第131頁）。
可見系爭規約規定其派下員死亡，以其男性直系血親卑親屬，姓高者繼承派下員資格，同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以書面推舉一人為限，代表基本派下員房份，並以被推舉人名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益。
⒉經查，高坤燦於97年2月4日死亡，上訴人等3人均為其男性直
系血親卑親屬，且均姓高，依系爭規約第5、6條規定，應由上訴人等3人以書面推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益。而上訴人等3人業以推舉書同意推舉高銓宗繼承高坤燦之派下權，並由高銓宗登記為派下員乙節，有卷附推舉書、祭祀公業高同記派下員名冊可稽（見原審卷第21頁、第213-231頁）。又高坤燦死亡時適用之祭祀公業高同記87年7月18日之規約第4條亦明訂：「本公業派下員以經台北縣景美鎮公所民國52年5月21日，北縣景民證字第1007號公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員。派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男性，姓高者繼承派下員資格。無男性直系血親卑親屬者，以女性直系血親卑親屬招贅所生之男性姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限。未完成派下員繼承登記者，不得享有派下權益」（見本院卷第359頁），可見依當時祭祀公業高同記之規約，亦應由男性直系血親卑親屬姓高者繼承派下員資格，但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限，核與系爭規約第5條規定相符。是以，高銓宗死亡後，依系爭規約第5條規定，其派下權即應由其男性直系血親卑親屬高新庭繼承。故高新庭繼承高銓宗之派下權，應屬有據。⒊上訴人雖主張高坤燦死亡後，即由上訴人等3人共同繼承祭祀
公業高同記之派下員身分，高銓宗僅係受上訴人等3人所推舉，出名代表登記為派下員，祭祀公業高同記之登記僅係行政上之管理，伊並未喪失派下權，且上訴人所提出之祭祀公業高同記派下員變動系統表，其上並無記載「拋棄派下權」，祭祀公業高同記持以登記之變動系統表，為申報人即訴外人高萬鍾所擅自註記，與其他派下員之繼承人拋棄派下權之情狀不同云云，並提出祭祀公業高同記派下員變動系統表為證（見原審卷第209-212頁）。被上訴人雖不否認高銓宗提交給祭祀公業高同記之派下員變動系統表，其上並未記載高銓村及高銓煌拋棄派下權，但抗辯因公所要求沒有繼承者要註記拋棄派下權，高萬鍾再製作一份有記載高銓村及高銓煌拋棄派下權的派下員變動系統表提交給公所等語（見原審卷第272-273頁）。惟派下員變動系統表其上無論有無註記該派下員之繼承人拋棄派下權，依系爭規約第5、6條之規定，本應由全體繼承人間以書面推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益；而上訴人等3人既以推舉書推舉高銓宗繼承派下員（見原審卷第21頁），並辦理繼承登記，業如前述，即應由高銓宗為被推舉人，代表基本派下員房份，並代表行使權利及受領利益，成為祭祀公業高同記之派下員。故上訴人此部分之主張，洵非有理。
⒋上訴人復主張祭祀公業高同記每年分配派下員所應獲得之派
下權利益，均係匯款至系爭帳戶，即認同高坤燦之派下權由上訴人等3人共同繼承云云，並提出系爭帳戶存摺封面為證（見原審卷第239頁、本院卷第53頁），核與卷附板信商業銀行作業服務部函文檢附之系爭帳戶歷史交易明細相符（見本院卷第275-277頁），並為上訴人所不否認（見本院卷第352頁）。然祭祀公業高同記依其派下員高銓宗之指示，將其派下權利益匯款至系爭帳戶，並無不可，難認祭祀公業高同記即有以此認同高坤燦之派下權由上訴人等3人共同繼承之情事。故上訴人此部分之主張，亦無足採。
⒌上訴人再主張祭祀公業高同記允許數人共同繼承派下權，高
双財、高局及高錦隆三房之派下員為數人共同繼承派下權，並未遵循系爭規約第5條之規定，系爭規約第5條僅屬訓示規定云云，並提出103年8月28日及104年3月13日祭祀公業高同記派下員名冊為證（見本院卷第37-47頁）。被上訴人辯稱高双財、高局二房係因辦理派下權繼承即派下權異動備查時，大安區公所之承辦人要求將死亡派下員的全部兒子均列為派下員，方准備查，當時管理人順應承辦人之要求，將其等之子（即派下員名冊編號5、6、7及編號10、11、12、13）均列為派下員，惟高双財、高局之繼承人分別推舉高正東、高文漢行使派下權，高文漢死亡後，由其子高全成代表繼承；高錦隆部分係因法院判決（案列臺灣臺北地方法院88年度重訴更字第7號判決、本院92年度重上字第307號判決、最高法院93年度台上字第2374號裁定）而列高村榮、高宏為派下員，事後已推舉高曜堂（即高宏之繼承人）一人行使派下權；上開人員雖然有被列於名冊中，但各房都只有1人行使派下權，其他有被列名的，已非派下員，只是不知道應該要如何除名等語（見本院卷第351頁），並提出推舉書為證（見本院卷第363頁），核與卷附105年8月10日祭祀公業高同記派下員名冊、本院92年度重上字第307號判決相符（見原審卷第229-231頁、本院卷第109-112頁）。而本院92年度重上字第307號判決係以高錦隆之繼承人否認拋棄派下權繼承，並否認該協議書為其簽名蓋章，祭祀公業高同記不能證明高錦隆之繼承人有同意拋棄派下權繼承為由，認定高錦隆之繼承人請求確認其為祭祀公業高同記之派下員為有理由（見本院卷第111-112頁），與本件確係由上訴人等3人簽名蓋章出具推舉書之情狀不同，尚不得比附援引。另本院100年度重上字第540號、101年重上更一字第10號、110年度重上更一字第212號判決，均肯認祭祀公業高同記有以推舉一人繼承其派下權之習慣（見原審卷第277-284頁、第291-301頁、本院卷第203-207頁）；參以卷附高坤燦96年4月3日之聲明書，可知高坤燦明知並同意祭祀公業高同記章程及慣例，繼承人以一人為限（見本院卷第361頁），益徵祭祀公業高同記確有由全體繼承人推舉一人代表行使派下員權利及受領利益之慣例及事實。從而，高双財、高局及高錦隆三房雖有數人登記繼承派下權，然事後均推舉由一人行使派下權，且祭祀公業高同記之基本派下員之繼承人應推舉一人為代表人之情形，行之有年，並列舉於章程內，足認系爭章程第5條並非僅為訓示規定。故上訴人此部分之主張，亦無理由。
⒍綜上，上訴人等3人依系爭規約第5、6條規定，以推舉書推舉
高銓宗代表基本派下員房份，繼承高坤燦之派下權，並由高銓宗登記為派下員；高銓宗死亡後，由其男性直系血親卑親屬高新庭繼承其派下權，合於祭祀公業條例第4條第1項及系爭規約之規定。故上訴人先位請求確認其對於祭祀公業高同記之派下權1/30存在，即無理由。
㈡上訴人備位請求高新庭應將其所有祭祀公業高同記之派下權1
/30移轉予上訴人，有無理由？⒈按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下
之公同共有。祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。且祭祀公業之派下權，兼具身分權之性質。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與（最高法院99年度台上字第1943號民事判決意旨參照）。次按祭祀公業派下員之派下權因對於祀產有公同共有權利，固兼具身分權及財產權之性質，然該財產權並無應有部分，究與債權人之給付請求權尚屬有間（最高法院97年度台抗字第640號民事裁定意旨參照）。考其派下權並非如同一般財產權得自由讓與任何相對人，僅限於同一祭祀公業之其他派下、未來得繼承派下之人（最高法院92年度台上字第2485號判決意旨參照），其原因在於祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，為家族成員身分之表徵，派下員應負擔祭祀義務，故具身分權性質之派下權，無從經由雙方合意而讓與。
⒉承前所述，上訴人等3人既以推舉書推舉高銓宗繼承高坤燦之
派下權，並登記為派下員，嗣高銓宗死亡，其派下權應由高新庭繼承。系爭協議書第2條雖約定：「若高銓宗因不幸辭世，輪由高銓村承繼派權，及至高銓村不幸變故，再由高銓煌遞任承繼」等語（見原審卷第23頁），然此僅為上訴人等3人與高麗蓁之約定，與系爭章程規定不符，且依上開說明，具身分權性質之派下權，無從經由雙方合意而讓與，上訴人亦非高銓宗之繼承人，依系爭規約之約定並非未來得繼承派下之人。是以，上訴人等3人與高麗蓁縱有系爭協議書第2條之約定，實際上無法履行，故上訴人主張依系爭協議書第2條之約定，請求高新庭應將其所有祭祀公業高同記之派下權1/30移轉予伊云云，難謂有據。⒊況依卷附高坤燦之遺囑：「三、祭祀公業高同記委員會由高
銓宗繼承代表，其所分配之財務部分由高銓宗得一半，高銓村、高銓煌各得四分之一。四、祖先牌位由高銓宗繼承並繼承本人其他動產部分（包括汽車一台）」（見原審卷第133頁、第205頁），可知高坤燦生前即指定祭祀公業高同記由高銓宗繼承代表，其所分派財務部分高銓宗得一半，高銓村、高銓煌各得1/4，並由高銓宗繼承祖先牌位，負責祭祀祖先，顯然已於遺產分配時，就派下權之繼承有所安排。而系爭協議書第3條、第6條約定，祭祀公業高同記所分配予派下員之任何權利義務應由上訴人等3人與高麗蓁各分得1/4，惟高麗蓁歿後，其後代因係異性子孫即再無分配權，所留1/4權利由上訴人等3人共同分配，並同意上訴人等3人共同向銀行開立聯名戶，同時由上訴人等3人共同具名通知祭祀公業高同記應將分配予派下權之任何利益，統一匯入該聯名帳戶（見原審卷第23-25頁）。可見上訴人等3人與高麗蓁均係以系爭協議書約定分配高坤燦所遺派下員所獲配之權利，核與派下員之身分無涉，尚不得逕以系爭協議書第2條約定，主張上訴人享有派下權。
⒋又上訴人雖主張祭祀公業之派下權屬可轉讓之客體，習慣上
稱之為「歸就」或「歸管」，並無不可轉讓之情形，伊亦為祭祀公業高同記之高姓男性子孫，得請求高新庭將其派下權移轉予伊云云，並提出本院104年度上字第101號、最高法院92年度台上字第2485號判決供參（見原審卷第241-254頁）。惟按「歸就」或「歸管」，係指祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者（最高法院77年度台上字第1907號判決意旨參照）。本件上訴人等3人既推舉高銓宗繼承高坤燦之派下權，即僅高銓宗成為祭祀公業高同記之派下員，其餘2人則均非其派下；上訴人既非祭祀公業高同記之派下員，亦非依系爭規約為將來得繼承派下之子孫，則依上開說明，上訴人自無從請求高新庭移轉其派下權。
⒌從而，祭祀公業之派下權既無從經由雙方合意而讓與，祭祀
公業條例第4條第1項及系爭規約亦有派下權繼承之規定，上訴人等3人與高麗蓁縱有系爭協議書第2條之約定，實際上無法履行；且上訴人既非祭祀公業高同記之派下員，亦非依系爭規約為將來得繼承派下之子孫，自無從請求「歸就」或「歸管」派下權。故上訴人備位請求高新庭移轉祭祀公業高同記之派下權1/30予伊云云，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位請求確認其對於祭祀公業高同記之派下權1/30存在，備位請求高新庭移轉祭祀公業高同記之派下權1/30予上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
民事第二十四庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 林桂玉