臺灣高等法院民事判決114年度重上字第209號上 訴 人 泰山企業股份有限公司法定代理人 劉偉龍訴訟代理人 劉煌基律師複 代理 人 林心瀅律師被 上訴 人 美瑞廣告股份有限公司法定代理人 林惠義訴訟代理人 施宣旭律師
劉昱玟律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國113年9月20日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第1062號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣參仟壹佰參拾貳萬零參拾參元及其中參仟壹佰貳拾捌萬伍仟柒佰伍拾玖元自民國一一二年十一月九日起至清償日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）4,050萬2,768元本息，嗣於本院審理中表明不再就遲延利息3萬4,274元部分（見本院卷第151頁）請求法定遲延利息，核屬聲明之減縮，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）112年1月1日起，受上訴人委任處理媒體托播及廣告製作事宜，並簽訂有媒體廣告購買及發稿代理合約書、廣告代理合約書(下分稱系爭媒體廣告合約、系爭代理合約，合稱系爭合約)，約定上訴人應於每次廣告活動結束，依上訴人付款日直接匯款至伊指定帳戶。詎自同年7月起，上訴人即有屆期未償付款項情事發生，截至同年9月為止，已積欠伊製作費、廣告費合計已達3,125萬9,671元，並依系爭合約第3條第3項約定計算延遲利息3萬4,274元；又上訴人無故終止附表一原10項目、原20項目、附表二原11項，依兩造簽訂之委刊單約定，計罰違約金共計913萬5,000元。伊迭催上訴人償付，均未獲置理，乃以起訴狀繕本之送達，向上訴人為終止系爭合約之意思表示等情，爰依系爭媒體廣告合約第3條第1項第1款、第8條第3項、系爭代理合約第3條第1項第1、2款、第8條第3項、系爭合約第3條第3項、民法第546條第1項、第548條第1項、委刊單約定，求為命上訴人應給付被上訴人4,042萬8,945元及其中3,172萬759元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行（原審認定被上訴人可請求4,042萬8,945元，經與上訴人抗辯受讓債權867萬3,912元為抵銷後，認上訴人應給付被上訴人3,175萬5,033元本息，就此部分為上訴人敗訴之判決，其不服提起上訴，被上訴人並為前述訴之減縮及其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人未履行系爭合約所約定「需配合上訴人需求，隨時注意競爭品牌商品之行銷活動、及時向上訴人反映，且需提供媒體週報、競品月報，每季提供媒體趨勢、案例簡報分享、年度競品Review、新聞事件處理等」之從給付義務，伊得主張同時履行抗辯不予給付報酬。另前董事長詹景超代表伊於系爭合約中約定過高之廣告服務費、違約金，顯非合理。又系爭合約約定之違約金過高，法院應為酌減等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第226、227頁，並依論述之妥適，調整其內容）：
㈠兩造於112年1月1日簽訂系爭合約。上訴人行銷總監陳彥豪、
行銷部人員等並陸續簽署原證3至原證38之委刊單（見原審卷第29至107頁）。
㈡原證3至原證38之項目經被上訴人開立發票請款後，上訴人於
112年8月7日以電子郵件回覆略以：「……有關貴公司所提及雙方合約部分，因本件當時在本公司內部簽核程序上核有諸多瑕疵，目前尚在釐清相關法律責任之歸屬，本公司刻正積極清查中……」等語，並未付款（見原審卷第109頁）。㈢上訴人於112年8月14日通知被上訴人終止包含「社群短影音
專案」、「OOH年約」、「台北轉運站」及「2023肯拼兄妹」四個專案（見原審卷第111頁）。
㈣上訴人於112年9月12日以台北○○郵局存證號碼000000號存證
信函通知被上訴人終止專案名稱為「泰山八寶粥SP活動+KKBOX」專案（見原審卷第113頁）。
㈤被上訴人因系爭合約，委任訴外人有本策略有限公司（下稱
有本策略公司）進行廣告專案而未付款，有本策略公司將該債權轉讓萬喆智權有限公司（下稱萬喆公司），萬喆公司訴請給付委任報酬事件經原法院113年度訴字第5231號判決被上訴人應給付472萬4,390元確定；悅鳴數位廣告有限公司亦因受被上訴人委任進行廣告業務，訴請被上訴人給付承攬報酬，經本院114年度審上移調字第47號成立調解確定。
四、得心證之理由：㈠被上訴人可請求上訴人給付廣告費用3,125萬9,671元：
⒈依系爭媒體廣告合約第3條第1項第1款約定：「甲方（即上訴
人，下同）支付乙方（即被上訴人，下同），甲方企業品牌媒體發稿金額之1％，做為乙方媒體服務費」、第8條第3項約定：「甲方須將所有於本合約終止前，依本合約已發生且應由甲方支付予乙方而未付之酬金，如數支付乙方」。系爭代理合約第3條第1項第1款、第2款約定：「乙方為甲方企業品牌企畫定案之廣告內容，在執行媒體刊播時，包括但不限於電視、報紙、廣播、雜誌、網路、戶外等媒體，甲方須支付媒體託播廣告金額之15％予乙方，做為乙方之廣告服務費」、「廣告製作費：⑴電視廣告：甲方須支付製作金額之15％予乙方為代理商服務費。⑵數位廣告/數位操作：甲方須支付製作金額8％予乙方為代理商服務費。⑶報紙/雜誌/廣播/戶外…等：乙方得向甲方收取設計費、文案費、完稿費。其他外付間接成本，包括但不限於攝影、電腦修片、插畫、演員、道具、化妝…等，則由乙方向甲方實報實銷，另外收取15％代理商服務費」、第8條第3項約定：「甲方須將所有於本合約終止前，依本合約已發生且應由甲方支付予乙方而未付之酬金，如數支付乙方」。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息；委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第546條第1項、第548條第2項分別定有明文。
⒉查被上訴人主張系爭合約已執行並產生費用各為2,387萬4,00
9元（即附表一合計2,407萬5,407元扣除原15項目7萬3,823元）、725萬8,087元，業據提出與附表一所示之日期、發票號碼、內容、收款條件、開立發票總額相符之報價單/委刊單、請款發票(見原審卷第43至44、51至56、59至60、63至6
6、71至76、79至88、477、478頁。附表一之「原」欄位之編號為該等資料左上角之圓圈數字編號)，及與附表二所示之日期、發票號碼、內容、收款條件、開立發票總額相符之報價單/委刊單及請款發票(見原審卷第37至42、45至50、57至58、61至62、67至70、77至78、89至108頁。附表二之「原」欄位之編號為該等資料左上角之圓圈數字編號）等件為證。上訴人就此未提出推翻上開費用金額計算之證據，堪認被上訴人主張已執行如附表一（除附表一原15項目應扣除金額為7萬3,823元外）、附表二所示金額項目。是被上訴人請求上訴人給付系爭合約已執行之廣告費用共計3,125萬9,671元（計算式：24,001,584＋7,258,087＝31,259,671），應屬可取。
⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。次按同時履行抗辯權之成立，須因雙務契約而互負債務為要件。倘若雙方當事人所負債務，並非因同一雙務契約所發生，或所負債務相互間並無對價關係，即無從成立同時履行抗辯權（最高法院86年度台上字第2503號判決意旨參照）。上訴人辯以被上訴人受委任期間，並未依照系爭媒體廣告合約第2條第5項「甲」之約定每週提供媒體週報；亦無依同項「乙」之約定每季提供媒體趨勢/新興媒體介紹/國內外成功案例簡報分享，亦未依同項「丙」之約定提供年度競品Review。而前揭約定，屬於為達契約目的而由當事人約定，俾以準備、確定、支持及履行主給付義務，並使債權人之給付利益獲得最大可能滿足之從給付義務，惟被上訴人於契約履行過程中，並未確實履行上開義務，應屬契約義務之不完全給付，縱被上訴人提出油品之報告，然被上訴人執行廣告行銷之產品不僅於油品，尚包括飲料、食品等，亦未見被上訴人提出相關競品之整理資料，且被上訴人僅提出112年7月之執行月報，遠不及兩造簽訂長達近9個月之契約履約期間。被上訴人既未完整履行契約義務，卻請求其給付全額報酬，當屬無理云云。惟查：
⑴上訴人所指之被上訴人應每週提供媒體週報、每月提供競品
月報、每季提供媒體趨勢/新興媒體介紹/國內外成功案例簡報分享、年度競品Review與媒體企劃等，固屬於被上訴人依約之工作內容（下稱前者，見原審卷第29頁），惟僅係提供上訴人瞭解各產品趨勢之參考，相較於系爭媒體廣告合約第1條第1項約定，被上訴人係受上訴人委任擔任其之綜合媒體發稿代理商，負責上訴人所擁有及受委託代理經營之品牌系列商品之非獨家媒體企劃與執行發稿（下稱後者，見原審卷第29頁），後者與被上訴人請求上訴人給付廣告費用，主觀上有互為依存或因果而有報償關係，即立於對價關係，難認因被上訴人未履行前者義務，即可免除上訴人之給付廣告費用義務。依上揭說明，無從成立同時履行抗辯權。
⑵況查，被上訴人有提供上訴人關於油品之媒體月報、油品競
品媒體數據、食品媒體月報，並舉辦教育訓練課程，業已提出電子郵件紀錄、食品油競品媒體數據等件（見原審卷第483至517頁、本院卷第115、116、343至351頁）可參。即便被上訴人未完全依系爭媒體廣告合約第2條第5項約定履行，依該合約第7條約定，關於兩造任何一方有違約情事，且於接獲他方書面通知後10天內仍未完全改善者，他方得終止合約（見原審卷第31頁），上訴人未舉證其有書面通知被上訴人改善，縱被上訴人有不完全給付之情事，乃屬上訴人得否向被上訴人請求損害賠償之問題，非謂上訴人即可因此拒絕給付被上訴人已執行部分之廣告費用。是上訴人上揭抗辯，尚不足取。
㈡被上訴人可請求上訴人給付利息3萬4,274元：
查系爭合約第3條第3項均約定：「甲方不得以任何藉口推諉或拖延付款責任，如有任何延遲給付之情事者，應自延遲之日起按日加計年息1.37％之利息予乙方」（見原審卷第31、34頁)。被上訴人主張計算至112年10月30日止，上訴人有如附表一、附表二之「利息（自收款到期日計算）」欄所示共計3萬4,274元之遲延利息未給付，並列明其計算方式〈即收款到期日、至112年10月30日違約天數、已執行金額（即上開廣告費用），以及因此計算出之利息〉。既然被上訴人所請求利息之廣告費用，為有理由，經本院審認如前，上訴人未再爭執被上訴人遲延利息之計算，則被上訴人依系爭合約第3條第3項約定，請求上訴人給付遲延利息3萬4,274元，亦應可取。
㈢被上訴人可請求上訴人給付違約金870萬元：
⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。倘屬懲罰性違約金者，應參酌債務人違約之情狀，且於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，亦非不能以誠信原則予以檢驗，當事人約定之違約金是否過高而顯失公平（最高法院113年度台上字第1857號判決意旨參照）。⒉查上訴人於112年8月14日片面終止附表一原10項目、原20項
目及附表二原11項目之專案（見不爭執事項㈢），辯以其前任經營者詹景超在任期間與被上訴人簽訂廣告代理合約，除合約約定顯非合理且過高之廣告服務費外，更於委刊單中約定明顯悖離市場行情之違約金，且詹景超於卸任其公司董事長一職後，更遭檢調機關偵查涉及多起違反證券交易法特別背信、非常規交易等罪嫌，方終止系爭合約云云（見本院卷第310至311頁）。惟查，被上訴人自106年起即開始受任處理上訴人之廣告業務，兩造即已合意於委刊單內締有違約罰則（見原審卷第385頁），非如上訴人所稱自詹景超於111年上任董事長，被上訴人始為與上訴人簽訂廣告合約之新廠商（見本院卷第181頁）；此外，上訴人復未提出相關積極事證以實其說，僅以上揭臆測之詞終止系爭合約，依民法第549條第2項規定，被上訴人本得請求損害賠償。是上訴人未提出正當事由終止系爭合約，則上訴人任意終止委刊單之約定內容，被上訴人自得依兩造間委刊單之約定，請求上訴人賠償。
⑴關於附表一原10部分：
①依兩造間所簽原證12戶外影音廣告/報價單委刊單（下稱原證
12委刊單）說明第2點約定：「本委刊單簽訂後，未經雙方同意，任一方不得任意終止（或中止）本委刊之權利義務，違反者，須給付上刊期間全額廣告費用金額予他方，作為賠償」（見原審卷第55頁）。
②查原證12委刊單金額共1,800萬元（未稅，下均同），委刊期
間自111年9月15日至112年9月14日，以3個月為1期，共4期。上訴人未經被上訴人同意，於112年8月14日終止該委刊單，剩餘最後1期即同年8月15日至9月14日金額為450萬元（1,800萬元/4期），被上訴人主張其已執行2個月（即112年6月15日至8月14日），並提送結案報告，費用為300萬元〈（450萬元/3）×2＝300萬元〉，此金額含稅後即被上訴人請求廣告費用（見附表一原10），有原證12委刊單、發票及結案報告可證（見原審卷第55至56、187至383頁）。
③被上訴人依原證12說明第2點約定，本可向上訴人請求賠償上
刊期間全額廣告費用，然上訴人片面任意終止，致被上訴人無法履行委刊單內容，其請求上訴人剩餘廣告費用150萬元（計算式：最後1期450萬元－已執行300萬元＝150萬元）作為賠償，乃為被上訴人本可獲得預期利益，屬被上訴人消極損害，並無違約金過高之情事。另觀諸此為戶外廣告之媒體版位，訂有上刊期間，獨立時段，被上訴人為因應上開項目之下包廠商所訂之違約罰則（見本院卷第293頁），其與上訴人間同有違約罰則之約定，並經上訴人同意後執行，是被上訴人此部分請求，應為可取。上訴人未提出積極證據證明其有何正當理由可終止契約或約定違約金額有何過高情事，其辯以違約金過高而應酌減云云，自非可取。至被上訴人原請求違約金157萬5,000元，乃含稅後之金額，其於本院已表明應扣除5％營業稅之計算（見本院卷第359頁），是就此部分請求，應更正如上所示。
⑵關於附表二原11部分：
①依兩造所簽原證13泰山TAISUN自媒體運營委刊單（QUOTATOIN
，下稱原證13委刊單）約定條款第2點約定：「本委刊單簽訂後，除經乙方事前書面同意外，甲方不得任意取消廣告委刊，違者，甲方應以應給付乙方之委刊總金額之百分之20計算懲罰性違約金予乙方。如甲方於廣告上線後無故取消委刊，除應給付前述違約金外，仍應給付已刊登部分之廣告費用」（見原審卷第57頁），已合意約明為懲罰性違約金。
②查原證13委刊單委刊總金額為2,520萬元，上訴人已給付前3
期款項各600萬元（未稅，下同），餘第4期款600萬元未給付，為兩造所不爭執。觀諸此為自媒體運營，約定合作期間達1年，依照項目內容，被上訴人為確保影片品質與排程穩定，須聘任企劃、剪輯師與社群小編等人力，並預定相關攝影器材及修剪影片設備之產製能量，故為因應上開項目之下包廠商所訂之違約罰則（見本院卷第295頁），其與上訴人間同有違約罰則之約定，並經上訴人同意後執行。上訴人未經被上訴人同意片面終止該委刊項目（見不爭執事項㈢），依上開約款，被上訴人本可請求委刊總金額20％計算懲罰性違約金，然其僅以未執行之第4期金額600萬元計算20％懲罰性違約金，此為其已定之計畫、設備，可得預期之利益，具有客觀之確定性請求，且除此違約金外，被上訴人別無請求上訴人不履行契約之損害賠償，是此違約金係在填補被上訴人無法如期執行上開廣告項目之損害；此外，上訴人未提出積極證據證明其有何正當理由可終止契約或約定違約金額有何過高情事，應認被上訴人請求600萬元計算20％懲罰性違約金，即120萬元，並無過高而應酌減之情形。至被上訴人原請求違約金126萬元，乃含稅後之金額，其於本院已表明應扣除5％營業稅之計算（見本院卷第359頁），是就此部分請求，應更正如上所示。
⑶關於附表一原20部分：
①依兩造所簽原證22台北轉運站廣告報價單/委刊單（下稱原證
22報價單）說明第1點：「約定本委刊單簽訂後，未經雙方同意，任一方不得任意終止（或中止）本委刊之權利義務，或轉讓與第三人。違反者，須給付上刊期間全額廣告費用金額予他方，作為賠償」(見原審卷第75頁)。
②查原證22報價單總金額為1,200萬元（未稅，下同），委刊期
間自112年4月13日至12月12日。上訴人未經被上訴人同意而於112年8月14日終止該委刊項目（見不爭執事項㈢），剩餘經上訴人終止而未執行之上刊期間即同年8月15日至12月12日，共4個月廣告費用為600萬元（1,200萬元/2＝600萬元）。
③被上訴人依原證22報價單說明第1點約定，本可請求上訴人賠
償上刊期間全額廣告費用金額，然上訴人片面任意終止，致被上訴人無法履行委刊單內容，其請求上訴人剩餘廣告費用600萬元作為賠償，乃為被上訴人本可獲得預期利益，屬被上訴人消極損害，並無違約金過高之情事。再觀此為平面廣告之媒體版位，訂有上刊期間，獨立時段，被上訴人為因應上開項目之下包廠商所訂之違約罰則（見本院卷第299頁），其與上訴人間同有違約罰則之約定，並經上訴人同意後執行，是被上訴人此部分請求，應為可取。此違約金係在填補被上訴人無法如期執行上開廣告項目之損害，上訴人亦未提出積極證據證明其有何正當理由可終止契約或約定違約金額有何過高情事，其辯以違約金過高而應酌減云云，即非可取。至被上訴人原請求違約金630萬元，乃含稅後之金額，其於本院已表明應扣除5％營業稅之計算（見本院卷第359頁），是就此部分請求，應更正如上所示。
⒊上訴人仍執詹景超於任內簽訂明顯悖離市場行情之違約金，
應酌減給付金額云云（見本院卷第310至311頁）。惟上訴人未提出相關積極事證以實其說，已如前述，其就此請求酌減金額云云，亦非可取。
㈣基上，被上訴人可請求上訴人給付3,999萬3,945元（含廣告
費用3,125萬9,671元＋利息3萬4,274元＋違約金870萬元），扣除上開抵銷金額後為3,132萬0,033元（計算式：39,993,945元-8,673,912元＝31,320,033元)。
㈤上訴人另辯以系爭合約第3條第3項已約定遲延給付後所生之
利息「按日加計年息1.37％」計算，原審竟以年息5％計算利息，顯有違誤云云（見本院卷第310頁），然上開約定乃按日計算利息，顯高於被上訴人請求依法定遲延利息計算之金額甚鉅，更不利於上訴人，是上訴人所辯，不足為取，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭媒體廣告合約第3條第1項第1款、第8條第3項、系爭代理合約第3條第1項第1、2款、第8條第3項、系爭合約第3條第3項、民法第546條第1項、第548條第1項、委刊單約定，請求上訴人應給付3,132萬0,033元，及其中3,128萬5,759元自起訴狀繕本送達翌日即112年11月9日（送達證書見原審卷第129頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許，爰改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審所為命上訴人給付之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 王 廷法 官 汪曉君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 戴伯勳