臺灣高等法院民事判決114年度重上字第226號上 訴 人 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 藍舒凢訴訟代理人 林光彥律師複 代理人 李怡瑩律師被 上訴人 協大忠孝大樓管理委員會法定代理人 宋國倩訴訟代理人 黃昆培律師上列當事人間請求返還款項等事件，上訴人對於民國113年10月11日臺灣臺北地方法院113年度訴字第2623號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將臺北市○○區○○段○○段000地號如附圖所示紅色斜線範圍部分（面積30.39平公尺）土地上之柏油刨除，並將該部分土地返還予上訴人。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣78萬3906元，及其中新臺幣72萬1277元部分自民國112年8月9日起、新臺幣6萬2629元自民國113年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自民國113年1月1日起至返還第二項土地之日止，按月於每月之末日給付上訴人新臺幣1萬2396元，及自各翌月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、被上訴人應給付上訴人新臺幣16萬9010元，及自民國115年5月26日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自民國113年1月1日起至返還第二項土地之日止，按月於每月之末日給付上訴人新臺幣2672元，及自各翌月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
五、第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
六、本判決第二項於上訴人以新臺幣453萬8000元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣1361萬4720元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第三項於上訴人以新臺幣26萬1000元及已到期部分金額三分之一為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣78萬3906元及已到期部分金額全額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第四項於上訴人以新臺幣5萬6000元及已到期部分金額三分之一為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣16萬9010元及已到期部分金額全額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款及第256條分別定有明文。上訴人於原審訴請被上訴人返還所占用之通道即臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖紅色斜線位置25平方公尺，並給付自民國107年8月1日至112年12月31日之不當得利新臺幣（下同）78萬3906元（附表編號1、3合計），及自113年1月1日起至返還土地之日止，按月給付不當得利1萬2396元（附表編號5，原審卷第81至82頁）。嗣經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱開發總隊）就前開通道占用範圍重為鑑定測量，占有位置及面積如附圖紅色斜線部分即共30.39平方公尺（本院卷一第395頁鑑定圖），上訴人遂更正聲明為：被上訴人應將系爭土地如附圖紅色斜線部分土地（面積30.39平公尺，下稱系爭通道）返還予上訴人（本院卷二第29頁），另追加依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭通道上之柏油刨除，並應再給付不當得利16萬9010元（附表編號2、4合計）及再按月給付2672元（附表編號6）。就返還土地部分，僅為更正返還面積，非訴之變更或追加；就請求刨除柏油，及追加不當得利部分，均與原起訴請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人於原審主張：系爭土地為臺北市政府所有，自89年起由伊管理。被上訴人無占用正當權源，自83年起即占用系爭通道供○○○○大樓（下稱系爭大樓）地下停車場（下稱系爭停車場）車輛出入使用，並於98年2月在系爭通道上鋪設水泥，108年8月復又鋪設柏油，受有使用系爭通道之利益，致伊受有損害。爰依民法第767條第1項前段及民法第179條規定，求為命被上訴人返還系爭通道予上訴人，並給付不當得利78萬3906元本息，及自113年1月1日起按月給付1萬2396元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。嗣於本院追加依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應刨除系爭通道上之柏油，並追加請求被上訴人應再給付不當得利16萬9010元及再按月給付2672元本息。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭通道返還予上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人78萬3906元，及其中72萬1277元部分自112年8月9日起、6萬2629元部分自113年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自113年1月1日起至返還系爭通道之日止，按月於每月之末日給付上訴人1萬2396元，及自各翌月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。追加聲明：㈠被上訴人應將系爭通道上之柏油刨除。㈡被上訴人應給付上訴人16萬9010元，及自115年5月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應自113年1月1日起至返還系爭通道之日止，按月於每月之末日給付上訴人2672元，及自各翌月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並聲明以上均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊僅係以系爭通道供系爭停車場車輛出入使用，未占有系爭通道。又系爭大樓為商業大樓，內有多達67戶公司行號，系爭通道自83年起供系爭大樓住戶及往來客戶不特定公眾車輛出入使用迄今已有30年，上訴人均予容忍，且系爭通道上排水溝蓋上有「北污水」字樣，顯係由台北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱工程處）管理維護，雖非道路用地，然使用情形與道路無異，符合既成道路或現有巷道之要件，並成立公用地役關係，或應類推適用民法第769條、第772條等規定，因時效完成而有公用地役關係存在，伊非無權占用，上訴人請求伊返還系爭通道及給付不當得利，均無理由。再者，臺北市政府在設立大安公園之初，即已設置圍牆特定公園範圍，將系爭土地排除在外，迄今無利用計畫，且系爭通道面積僅30.39平方公尺，亦難以利用；另上訴人請求之不當得利數額占臺北市政府歲入總額比例甚微，對伊卻屬重大負擔，倘上訴人排除伊繼續使用系爭通道，將造成系爭大樓住戶車輛無法出入，對伊之危害甚鉅，其長期容忍伊使用系爭通道，足使伊合理信賴其不主張權利，其提起本件訴訟屬權利濫用，並違反誠信原則。至伊雖在系爭通道上鋪設柏油，然依民法第811條規定，該柏油已附合成為系爭土地之重要成分，而由臺北市政府取得柏油之所有權，上訴人請求伊刨除柏油，亦無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭土地之所有權人為臺北市政府，上訴人為管理機關，土地使用分區為公園用地（公共設施用地）；系爭通道自83年起供系爭停車場車輛出入使用，其上柏油為被上訴人所鋪設，為兩造所不爭執（本院卷一第107至108、123至124、283至284頁，卷二第96、164頁），且有土地登記第二類謄本、土地使用分區查詢結果、本院115年2月25日勘驗程序筆錄、現場照片及附圖可參（原審卷第95、97頁，及本院卷一第335至337、357、371、395頁），應堪認定。
四、本件爭點：㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。
⒈被上訴人不爭執有在系爭通道上鋪設柏油，但辯稱：伊僅係
以系爭通道供系爭停車場車輛出入使用，對於系爭通道無事實上管理力，且系爭停車場出入口之管制閘門亦未設置在系爭通道內，伊未占用系爭通道云云（本院卷二第143頁）。
然依開發總隊繪製之「法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表」之說明略圖及上訴人所提GOOGLE街景照片（本院卷一第393頁，及原審卷第125至134頁）所示，可知系爭通道右側為系爭停車場，左側為安東街，系爭通道為系爭停車場通往安東街之通道，二側設有圍牆及圍籬與旁邊之公園及建物區隔，系爭停車場出入口設有管制柵欄，至少自98年2月起即對外經營為收費停車場，系爭通道鋪設有水泥地面供車輛進出使用，自103年11月起系爭停車場由「停車棧」經營，自108年8月起鋪設柏油路面迄今。又系爭停車場地下1樓共20個車位係供系爭大樓146戶住戶使用，地下2樓共25個車位則由被上訴人以每月租金8萬元出租給「停車棧」經營，供系爭大樓內多達67戶公司行號之職員及往來顧客等不特定公眾停車使用，車輛進出系爭停車場均係經由系爭通道通行等節，均為被上訴人自承（本院卷一第339頁、卷二第53至5
4、136至137頁），參以本院於115年2月25日履勘時所拍攝系爭停車場照片（本院卷一第351至357、371頁），可知系爭通道為封閉通道，除進出系爭停車場之車輛外，他人均無通行之需求，僅供系爭停車場專用，被上訴人並鋪設柏油便利車輛通行，以此方式占有通道範圍之土地，縱系爭停車場出入閘門不在系爭通道範圍內，亦無解被上訴人自83年起即占有系爭通道迄今之事實，其抗辯未為占用，自無可採。
⒉被上訴人又抗辯：系爭通道自83年起供系爭停車場不特定公
眾車輛出入使用，迄今已逾30年，上訴人均未曾反對，且系爭通道上排水溝蓋有「北污水」字樣，顯係由工程處管理維護，為既成道路或現有巷道，並成立公用地役關係，或因時效完成而有公用地役關係存在云云。惟按所謂既成道路係指供一般不特定人得通行使用，倘無通行權之特定人長期擅自使用他人之私有土地通行，自不因土地所有人未予制止而當然取得通行權，或使其通行之範圍成為既成道路。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。故既成道路形成公用地役關係者，自須符合上開一定之要件，且於供不特定公眾通行之必要範圍內，始足當之（最高法院113年度台上字第1709號判決意旨參照）。
查系爭土地之使用分區為公園用地（公共設施用地），並非道路用地（原審卷第97頁），而系爭通道為封閉車道，專供進出系爭停車場之車輛通行，顯係供特定人使用，而非供不特定之公眾通行。又進出系爭停車場之車輛原係經臺北市○○區○○段○○段000地號土地，經同小段136-1、136、135、133、131等地號土地後，連接復興南路一段126巷道路，因上開路線行駛不便，建商翁仁敏於83年間向系爭土地上違建所有人購得建物並拆除後，設置系爭通道供系爭停車場車輛通往安東街等節，為被上訴人自承，並提出83年以前系爭停車場車輛通行示意圖可參（本院卷一第161至162、165、173頁），足認被上訴人乃因系爭停車場車輛行駛不便，始改由系爭通道出入，系爭土地起初亦非供通行，而係被上訴人擅自占用通行，自不因台北市政府或上訴人未予制止而當然取得通行權，或使其通行之範圍成為既成道路，自無從成立公用地役關係，亦無從因時效完成而成立公用地役關係。又系爭通道上水溝蓋雖有「北污水」字樣（本院卷一第305頁現場照片），然道路主管機關有無養護道路，並非是否為既成道路之判斷標準，況系爭通道上之柏油係由被上訴人鋪設，非由區公所或道路主管機關鋪設或養護，亦有臺北市大安區公所112年5月4日函、臺北市政府工務局新建工程處112年5月10日函可參（原審卷第103、105頁），被上訴人執此主張成立公用地役關係，亦屬無稽。至被上訴人陳稱台北市政府有同意伊使用系爭通道出入系爭停車場，並舉翁仁敏書立之契結書為佐（本院卷一第162、175至177頁），惟上訴人否認曾同意被上訴人或翁仁敏使用系爭通道（本院卷一第285頁），且上開契結書為翁仁敏單方出具之字據，依其文字內容乃翁仁敏經里長、里幹事等協助暫時借用部分公園預定地，並承諾於道路擴建時配合拆除土地上之設施，既非向台北市政府提出，亦未經台北市政府用印備查或許可，難認台北市政府曾同意被上訴人使用系爭通道。被上訴人前開所述，亦難採信。
⒊被上訴人雖又以上訴人容忍系爭大樓住戶及往來客戶使用系
爭通道多年，足使伊合理信賴上訴人不主張權利，上訴人無利用系爭土地之計畫，倘排除伊繼續使用系爭通道，將造成系爭大樓住戶車輛無法出入，對伊之危害甚鉅，上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用，且與誠信原則有違云云。惟按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用。查被上訴人無占用系爭土地之正當權源，則上訴人本於系爭土地管理人地位，訴請被上訴人刨除系爭通道上柏油，並將系爭通道返還，核屬正當權利之行使，且非以損害被上訴人為主要目的，不構成權利濫用；況被上訴人原有其他通行路線得以連接復興南路一段126巷，其為通行便利而無權占用系爭通道，現遭訴請返還，縱因此須另尋其他路線供系爭停車場之車輛進出而受有損害，亦難認上訴人提起本件訴訟有違背誠信或故意損害被上訴人，被上訴人此部分抗辯，殊無可採。
⒋被上訴人再抗辯：伊在系爭通道上鋪設柏油，該柏油已附合
成為土地重要成分，應由土地所有權人取得所有權云云。惟按民法第767條所謂之「妨害所有權」，除行為之妨害外，尚包括狀態之妨害，是以請求權之相對人為任何對所有權有行為妨害及狀態妨害之人（最高法院86年度台上字第1440號判決意旨參照）。被上訴人無權占用系爭通道，並鋪設柏油，以此妨害上訴人就系爭土地所有權之行使，上訴人本於系爭土地管理人身分請求其刨除柏油以回復原狀，自有理由。
其前開所辯，亦屬無據。
⒌綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占有系爭通道並鋪設柏
油，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除系爭通道上之柏油後，返還系爭通道占用之土地，應屬有據。㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念。查被上訴人無權占有系爭通道，因此獲得使用系爭通道之利益，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求償還其價額。上訴人依系爭通道面積及系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利，自107年8月1日起至112年7月31日止為87萬6784元（＝附表編號1之72萬1277元＋編號2之15萬5507元）、自112年8月1日起至同年12月31日止為7萬6132元（＝附表編號3之6萬2629元＋編號4之1萬3503元）及自113年1月1日起，每月為1萬5068元（＝附表編號5之1萬2396元＋編號6之2672元，本院卷二第129頁），被上訴人對前開數額亦不爭執（本院卷一第123頁、卷二第129、164頁），從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付95萬2916元（＝附表編號1之72萬1277元＋編號2之15萬5507元＋編號3之6萬2629元＋編號4之1萬3503元），及自113年1月1日起至返還系爭通道之日止，按月於每月之末日給付上訴人1萬5068元，暨自附表「利息」欄所載日期起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、從而，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭通道占用之土地返還予上訴人，及依民法第179條規定，請求被上訴人給付附表編號1、3合計之78萬3906元，及自113年1月1日起至返還系爭通道之日止，按月於每月之末日給付上訴人附表編號5之1萬2396元，暨自附表編號1、3、5「利息」欄所載日期起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。另上訴人追加依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人刨除系爭通道上柏油，並依民法第179條給付如附表編號2、4合計之不當得利16萬9010元，及自113年1月1日起至返還系爭通道之日止，按月於每月之末日給付上訴人附表編號6之2672元，暨自附表編號2、4、6「利息」欄所載日期起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請准宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱蓮華
法 官 陳威帆法 官 呂如琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 莊雅萍附表：
編號 請求期間 請求金額 利息 備註 1 107年8月1日起 至112年7月31日止 72萬1277元 112年8月9日 （司促卷第18、21頁郵件查詢資料） 上訴 2 15萬5507元 115年5月26日 （本院卷二第52頁筆錄） 追加 3 112年8月1日起 至同年12月31日止 6萬2629元 113年3月2日（司促卷第57頁送達證書） 上訴 4 1萬3503元 115年5月26日 （本院卷二第52頁筆錄） 追加 5 113年1月1日起 至返還系爭通道之日止按月給付 1萬2396元 各應給付月份之翌月1日起 上訴 6 2672元 各應給付月份之翌月1日起 追加