臺灣高等法院民事判決114年度重上字第371號上 訴 人 阮氏秋霞訴訟代理人 張凱婷律師
鍾儀婷律師被 上訴人 陳麗雲
陳麗曲
陳玉蓓陳玉萍上 1 人訴訟代理人 陳韻如律師複 代理人 鍾政達律師共 同訴訟代理人 吳仲立律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國113年11月1日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第202號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185號裁定意旨參照）。再按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。另法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律，但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條亦有明文。查上訴人為越南籍人士，是本件具有涉外因素，屬涉外民事法律事件，又上訴人本件依其與被上訴人之被繼承人陳新德所簽立之合作銷售契約書（下稱系爭合作銷售契約）第7條後段約定為請求，而該契約第10條約定：「因本協議發生之爭議，雙方同意以臺灣桃園地方法院為第一審法院。」（見原審卷一第8頁），則依前揭說明，原法院及本院就本件訴訟具有國際管轄權，並應以關係最切之我國法為準據法。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決意旨參照）。查上訴人於原審原依系爭合作銷售契約第7條後段約定，聲明請求被上訴人應將桃園市○○區○○段0000○0000○號建物及其坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下合稱系爭房地）所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，而依內政部地政司基於土地法第18條所公告之外國人在我國取得或設定土地權利互惠國家一覽表，越南屬非平等互惠之國家（見本院卷第432頁），即越南人不得在我國取得或設定土地權利，上訴人因無法登記成為系爭房地之所有權人，嗣於本院民國115年4月15日言詞辯論期日將上開聲明變更為：「㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,750萬元，及自115年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第420頁），被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更，惟上訴人變更之訴及與原訴均係基於系爭合作銷售契約第7條後段約定之同一基礎事實為請求，核與上開規定相符，應予准許，又上訴人在第一審之原訴既經變更，原訴即視為撤回，原判決就原訴所為裁判已失其效力，本院僅就變更之訴為裁判，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與陳新德為男女朋友，陳新德為酬謝上訴人10年來照料生活起居及金錢付出，於107年11月8日與上訴人簽立系爭合作銷售契約（惟契約所載簽立日期為107年10月12日），承諾系爭房地完工後，將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，或將出售價金二分之一分配給上訴人，未出售前租金亦各二分之一分配，嗣陳新德於000年0月0日死亡，被上訴人為陳新德之繼承人，依法承受陳新德上開權利、義務，今系爭房地業已完工，被上訴人並已辦妥系爭房地所有權登記，應有部分各四分之一，然因上訴人無法登記為系爭房地之所有權人，被上訴人應將系爭房地起訴時交易價額之二分之一即4,750萬元給付予上訴人等情。爰依系爭合作銷售契約第7條後段約定及繼承之法律關係，於本院變更聲明：㈠被上訴人應給付上訴人4,750萬元，及自115年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭合作銷售契約並非陳新德本人簽名、用印，被上訴人否認系爭合作銷售契約之真正，縱認系爭合作銷售契約為陳新德所簽立，亦係陳新德因錯誤或被脅迫而為意思表示，被上訴人業已撤銷陳新德上開意思表示。即便系爭合作銷售契約合法有效成立，惟系爭合作銷售契約第7條約定性質應屬委任契約，陳新德既已死亡，系爭合作銷售契約當然終止，上訴人亦未依該約定辦理委任事務，更已於109年4月20日委請莊秉澍律師終止兩造間委任契約，上訴人無從依系爭合作銷售契約向被上訴人為請求，又倘該約定之性質為贈與契約，被上訴人亦已撤銷此贈與在案，況依系爭合作銷售契約第7條後段文義，限於建築完成且售出後，始有價金給付請求權，故上訴人變更之訴，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷第210頁至第211頁、第357頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：㈠陳新德為被上訴人之父親，陳新德於000年0月0日死亡，被上訴人為陳新德之法定繼承人。
㈡陳新德於106年11月6日經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫
院（下稱長庚醫院）診斷罹患○○○（見原審卷一第107頁、卷二第39頁）。長庚醫院111年6月30日函文記載：「病 人陳君僅於106年11月6日於本院○○○科門診就診乙次，主訴近半年○○○及○○功能下降，經診斷為○○功能下降，本院除處方藥物治療外，並安排腦波、腦部影像及認知功能等相關檢查，惟病人未依醫囑到院檢查，後亦未再回診○○○科追蹤，故本院無法評估其○○程度。」（見本院卷第397頁）。
㈢陳新德於107年11月10日以被害人身分親自向新北市政府警察
局林口分局文化派出所（下稱文化派出所）報案遭妨害自由，並取得報案三聯單（見原審卷一第109頁）；陳新德於108年1月23日向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對上訴人、訴外人杜娥、陳炳宏提出妨害自由等刑事告訴（見原審卷一第111頁至第115頁、第147頁至第151頁、卷三第379頁至第387頁），該案件經新北地檢署檢察官以108年度偵字第5326、9235號、109年度偵續字第358號、110年度偵續一字第16號偵查後，均為不起訴處分；被上訴人另對上訴人、杜娥、陳炳宏提出妨害自由等刑事告訴案件，亦經新北地檢署檢察官以109年度偵字第8207號為不起訴處分確定（見原審卷一第27頁至第34頁、第209頁至第218頁、第253頁至第259頁）。
㈣被上訴人於108年5月6日以平鎮郵局第00259號存證信函對上
訴人主張撤銷陳新德因錯誤及被脅迫所為之意思表示，上訴人於同年月10日收受該存證信函（見原審卷一第117頁至第123頁）；被上訴人另於110年11月10日以平鎮郵局第000398號存證信函對上訴人主張撤銷贈與之意思表示，上訴人於同年月17日收受該存證信函（見原審卷一第125頁至第129頁）。
㈤上訴人於109年4月20日委請莊秉澍律師對被上訴人主張終止
兩造委任契約（見原審卷三第389頁至第390頁、卷四第33頁至第34頁）。
四、上訴人主張被上訴人應依系爭合作銷售契約第7條後段約定及繼承之法律關係，將系爭房地起訴時交易價額之二分之一即4,750萬元給付予上訴人乙節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠系爭合作銷售契約是否為真正?㈡被上訴人主張其已撤銷陳新德因錯誤或被脅迫而為之意思表
示，有無理由?㈢系爭合作銷售契約第7條後段約定之性質為何?㈣上訴人請求被上訴人給付4,750萬元，有無理由?
五、本院之判斷：㈠系爭合作銷售契約應為真正：
1.被上訴人辯稱系爭合作銷售契約並非陳新德本人簽名、用印，並否認系爭合作銷售契約之真正。經查，觀之系爭合作銷售契約第12條約定：「本協議書一式四份，甲、乙方及見證人各執乙份。」，立約人記載甲方為陳新德，乙方為上訴人，見證人為陳玉珍、杜娥（見原審卷一第8頁），上訴人並於原審提出分別由上訴人收執及見證人陳玉珍收執之兩份系爭合作銷售契約原本，經原審當庭勘驗與原審卷二第17頁至第18頁、第19頁至第21頁之影本相符，此有原審111年10月4日言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第128頁）。而證人杜娥於上訴人對被上訴人所提請求返還借款事件（案列原法院109年度訴字第2452號、本院110年度上字第987號、最高法院113年度台上字第1826號、本院114年度上更一字第68號，兩造嗣以180萬元調解成立，見本院卷第399頁至第402頁，下稱另案）中證稱：系爭合作銷售契約見證人杜娥之簽名及印章係伊本人簽署及用印，當時現場有陳新德、陳玉珍、上訴人，伊係就系爭合作銷售契約去做見證，伊有看到上訴人、陳玉珍、陳新德親自簽名蓋章，現場並無人對陳新德做不法舉動等語（見原審卷一第231頁至第232頁即另案一審卷第121頁至第122頁），證人陳玉珍亦於另案中證稱：系爭合作銷售契約係伊本人簽名用印，其餘簽章亦係其餘之人親自簽立，當時在場人員並無對陳新德做強暴脅迫的動作等語（見原審卷一第241頁即另案一審卷第131頁），堪認系爭合作銷售契約上陳新德之簽名、用印，均為陳新德本人所為。被上訴人雖主張上開證人證詞有諸多不一致及違反常情之處，其等證詞不可採云云。然證人為不可替代之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，其證述又非虛偽者，其證言即非不可採信，證人陳玉珍、杜娥既有於上訴人及陳新德簽立系爭合作銷售契約時在場擔任見證人，並願具結作證，當無甘冒觸犯偽證罪之風險而故意為不實陳述之必要，且由上開2位證人經隔離詢問後，所述互核相符，應非虛妄，其等證詞自堪採信。
2.被上訴人雖辯以系爭合作銷售契約上陳新德之簽名筆跡與陳新德平日之簽名筆跡有明顯之差異，並聲請將系爭合作銷售契約上陳新德之簽名進行筆跡鑑定云云，然經原審將系爭合作銷售契約與被上訴人所提出陳新德生前書寫之文件送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定，調查局以112年1月31日調科貳字第11203123530號函覆「本案由於乙類參考筆跡數量不足，依現有資料歉難鑑定」等語（見原審卷三第43頁），嗣被上訴人又提供陳新德生前書寫之其他文件，原審再度送請調查局鑑定，仍經調查局以112年5月16日調科貳字第11203205410號函覆「貴院雖補送多件當事人陳新德平日筆跡供參憑比，惟經逐一檢視發現多為複寫件簽名，其筆劃品質欠佳，筆跡細部特徵不清，歉難與本案合作銷售契約書上『陳新德』爭議筆跡比對異同」等語（見原審卷三第129頁），被上訴人另聲請由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為鑑定，亦經刑事警察局以112年11月23日刑理字第1126021396號函覆「經檢視送鑑資料，因無足夠陳新德於待鑑文件相近時期，以相同書寫方式所寫簽名字跡原本可供比對，故尚無法認定」等語（見原審卷三第329頁），故本件並未能以鑑定方式判定系爭合作銷售契約上陳新德之簽名非其本人所為。而經比對系爭合作銷售契約上陳新德之簽名與被上訴人所提出陳新德同時期之簽名（見原審卷二第145頁），兩者筆跡筆畫特徵並無明顯差異，且衡以同一人所簽署之姓名筆跡，其型態樣式本不可能分毫不差、完全一致，被上訴人徒以筆跡間之微小差異，遽以否認陳新德簽名之真正，尚非有據。此外，參諸陳新德生前於107年11月16日在文化派出所報案時陳稱：107年11月8日伊與上訴人、杜娥3人由上訴人駕駛自小客車將伊載往新北市○○區○○路0段000號，該自小客車停在○○路0段000號，伊在車內不簽「不知名文件」，杜娥跟伊下車一起進去代書事務所，上訴人自己開車離開現場，杜娥直接帶伊上2樓，將「不知名文件」給伊簽，伊僅會簽名字，該不知名之文件伊之前就簽過一次，房屋買賣委託書，如租售、買賣等民法交易，口頭上約定，上訴人都要一半金額等語，此有該調查筆錄可參（見原審卷三第125頁至第127頁即新北地檢署108年度偵字第5326號卷第15頁至第16頁），而陳新德上開所述房屋租售、買賣等交易，上訴人均要一半金額之情形，恰與系爭合作銷售契約所約定之內容相符，陳新德於警詢報案時既未否認有於該不知名文件親自簽名，僅表示係遭陳炳宏恐嚇其人身自由安全，強牽伊手簽名捺印並蓋章（至陳新德是否係因遭脅迫而簽立系爭合作銷售契約，詳後述㈡1.），亦見系爭合作銷售契約確係陳新德親自簽署。
3.按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。其立法理由明載「私證書苟為相對人所不承認者，立證人不能不立證其為真正證書，然有當事者簽名之書狀，其簽名如正確，則未有反證以前，可信當事者已為書狀所揭之陳述」，是如立書人已於文書簽章者，自可認其有承認文書內容為真正之意思。系爭合作銷售契約業經陳新德親自簽名於其上，已如前述，自應推定為真正。至被上訴人雖提出其等與陳新德生前合影照片及陪同陳新德就醫之病歷資料（見原審卷四第249頁至第312頁），辯稱陳新德生前係由被上訴人陳麗曲、陳玉萍照料生活起居，未曾聽聞陳新德有女朋友，陳新德不可能與非親非故、素不相識之上訴人簽立系爭合作銷售契約，且陳新德資力雄厚，無須上訴人金錢付出，系爭合作銷售契約第7條所載「另甲方酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢之付出」，並非真實云云，惟證人孔繁岺於本院到庭具結證稱：伊從事房屋仲介，上訴人為伊客戶，上訴人有介紹陳新德給伊認識，表示與陳新德是朋友，但他們狀似親密，2人會牽手，講話會打鬧，吃飯時上訴人會主動幫陳新德遞餐具，上訴人還經常給陳新德送菜、水果、日常用品等語（見本院卷第296頁、第298頁），證人吳芳玲亦於本院證稱：伊與上訴人都是越南人，來臺後認識彼此，伊也認識陳新德，陳新德與上訴人為男女朋友，伊看到他們會牽手、摟摟抱抱，上訴人會買內衣褲給陳新德，吃飯都是上訴人付錢，上訴人還會送便當、衣服、菜苗、肉給陳新德等語（見本院卷第302頁至第306頁），足認上訴人與陳新德間不僅認識，且關係親近，被上訴人雖否認上開證人證詞之可信性，然被上訴人既未能舉反證證明系爭合作銷售契約之內容為不實，即應認該文書之內容為真正。
㈡被上訴人不得撤銷陳新德之意思表示：
1.按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項本文定有明文。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張陳新德因被脅迫簽立系爭合作銷售契約乙節，無非係以陳新德生前曾於107年11月10日以被害人身分親自向文化派出所報案遭妨害自由，並於108年1月23日向新北地檢署對上訴人、杜娥、陳炳宏提出妨害自由等刑事告訴為據，然該案件經新北地檢署檢察官以108年度偵字第5326、9235號、109年度偵續字第358號、110年度偵續一字第16號偵查後，均為不起訴處分；被上訴人另對上訴人、杜娥、陳炳宏提出妨害自由等刑事告訴案件，亦經新北地檢署檢察官以109年度偵字第8207號為不起訴處分確定，此有各該不起訴處分書在卷可參（見原審卷一第27頁至第34頁、第209頁至第218頁、第253頁至第259頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），復經本院調取上開偵查案件卷宗核閱無訛，自難認陳新德有何遭脅迫簽立系爭合作銷售契約之情事。另參以證人陳玉珍於上開偵查案件中證稱：陳新德一共簽了3次契約，107年10月3日第一版本契約是陳新德提供樣稿給伊製作，但第一版本契約內容太簡略，且陳新德之身分證字號也有錯誤，就製作107年10月12日第二版本契約，之後因為陳新德向伊表示要修正第二版本契約第7條「口頭約定」之文字，伊按照陳新德意思修改，修改後於107年11月8日簽立第三版本契約（按即系爭合作銷售契約）等語（見新北地檢署108年度偵字第5326號卷第43頁、109年度偵續字第358號卷第39頁至第40頁、110年度偵續一字第16號卷第26頁至第27頁），並有前述共計3個版本之合作銷售契約書存卷可參（見本院卷第225頁至第237頁、新北地檢署108年度偵字第5326號卷第25頁至第31頁），則由證人陳玉珍上開證述，可知系爭合作銷售契約實係由陳新德提供樣稿，嗣要求修改內容而來，陳新德應確有與上訴人締結系爭合作銷售契約之真意。被上訴人雖自行整理上訴人、杜娥、陳玉珍、陳炳宏等人於上開案件中陳述不一致之內容（見原審卷二第49頁至第65頁、第261頁至第277頁），及提出訴外人陳湘鈞與被上訴人陳麗曲間之LINE對話紀錄、對話錄音暨譯文、陳湘鈞與陳炳宏間之LINE對話紀錄（見原審卷二第67頁至第113頁），主張其等於偵查中所述並非真實，然上開人等所述縱有出入，不無因時間經過較久記憶逐漸模糊不清、或應訊時問題或回答之詳略不同所導致，尚難憑以即認定陳新德係遭脅迫而簽立系爭合作銷售契約，且被上訴人前執相同事由向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請交付審判，亦經新北地院於112年5月19日以111年度聲判字第51號刑事裁定駁回其交付審判之聲請（見原審卷一第159頁至第175頁、裁定附於另案二審卷二第157頁至第167頁），被上訴人既未能就陳新德被脅迫一事舉證以實其說，其自無從依民法第92條第1項規定撤銷陳新德簽立系爭合作銷售契約之意思表示。
2.次按民法第88條第1項規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失為限，民法第88條第1項定有明文。又主張其意思表示內容有錯誤之當事人，應就此項事實負舉證之責（最高法院110年度台上字第1946號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張陳新德於簽立系爭合作銷售契約時，已罹患○○○，無法完全理解、明辨該文件之內容，然依被上訴人所提出陳新德之長庚醫院病歷資料（見原審卷一第107頁、卷二第39頁），僅能證明陳新德於106年11月6日經長庚醫院診斷罹患○○○，然長庚醫院111年6月30日函文已表示陳新德未依醫囑到院檢查，亦未再回診追蹤，無法評估其○○程度（見不爭執事項㈡），且陳新德生前未曾受監護宣告或輔助宣告，自難認被上訴人所稱陳新德於簽立系爭合作銷售契約時，其身心處於無法理解、明辨系爭合作銷售契約內容之狀態乙節為可採，又被上訴人並非依民法第75條規定主張陳新德簽立系爭合作銷售契約係在無意識或精神錯亂中所為，而係依民法第88條規定主張（見原審卷四第185頁），惟被上訴人主張陳新德簽署系爭合作銷售契約不合理性、違反常情，並非對當事人、標的物本身或法律行為性質認識錯誤，亦無誤用其表示方法，顯非意思表示之內容或表示行為有錯誤，核與民法第88條第1項之要件不符，自無許被上訴人依該規定撤銷意思表示之餘地。㈢系爭合作銷售契約第7條後段約定應為贈與性質：
1.再按當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院110年度台上字第1867號判決意旨參照）。被上訴人主張依系爭合作銷售契約前言及第1條至第5條約定，陳新德將坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地新建工程之不動產出賣、出租事宜，全權委託上訴人辦理委任仲介公司媒介、廣告、企劃及業務代理等，性質應屬委任契約云云。然觀之系爭合作銷售契約第7條約定：「甲方（即陳新德）應於乙方（即上訴人）委任之仲介公司媒介而成立契約，辦妥授權事務完竣時，給付適當仲介費及乙方貸借工程款新臺幣250萬元之本息（上開第二條之其餘工程款項皆由甲方負責支付），另甲方酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢之付出，承諾建屋完工後辦理分配產權（土地及房屋）二分之一移轉登記乙方名下或建築完成即售出後價金二分之一給乙方，未出售前租金亦各二分之一分配。（如甲方違約則願付依上開不動產之估價等值加倍賠償）」（見原審卷一第7頁），其前段約定陳新德委託上訴人處理事務，並由陳新德於上訴人辦妥授權事務完竣時，給付報酬之意旨，固可認該部分具有委任契約之性質，惟後段「另甲方酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢之付出…」以下，則起首表明"另"一事由，純係陳新德為酬謝上訴人，而無償將財產給與上訴人之約定，並無關乎事務之委託，該部分應屬贈與契約之性質，此亦可由該約定最末記載「如甲方違約則願付依上開不動產之估價等值加倍賠償」，倘屬委任契約，實應就受任人即上訴人之違約責任一併加以約定，其卻僅有單獨針對陳新德即贈與人之違約責任為約定，亦見該約定為單務之贈與契約至明。
2.被上訴人雖辯稱系爭合作銷售契約第7條約定每一句子均係以逗號銜接，並非獨立之不同約定，且第7條約定應與第8條、第9條約定一起解讀，非可將第7條單獨割裂云云。而同一契約本可由不同類型、性質之約定混合而成，各該約定究應如何定性，應參酌該約定之文義、當事人簽立契約之原因、目的等一切情狀，予以綜合判斷，系爭合作銷售契約第7條前段、後段固以逗號銜接，然後段約定以「另」起始，而「另」本身代表單獨、不同之意思，可見系爭合作銷售契約第7條後段約定應係有別於前段約定，與前段約定係屬相互不同，而可分之權利義務關係，並分開處理之謂。再參諸系爭合作銷售契約第8條、第9條第1項約定：「上開標的物出售以銀行信託付款，出售價金二分之一指定匯入甲方帳戶、二分之一匯入乙方阮氏秋霞帳戶。」、「前條報酬金於乙方在未完成授權事務之前或有符合民法第五七一條情形時，乙方應喪失該項報酬之請求並應償還費用。」（見原審卷一第7頁至第8頁），而第9條第1項所稱「前條報酬金」，依形式上文義似係指第8條與第7條所載房地售出後價金二分之一，然系爭合作銷售契約第7條後段約定既將移轉房地所有權應有部分二分之一、售出後價金二分之一、未出售前租金各二分之一併列，第9條第1項卻僅約定房地售出後價金二分之一屬委任報酬，此即產生不合理之矛盾情形，而經比對第一版本、第二版本之合作銷售契約書可知，系爭合作銷售契約第9條約定與第一版本、第二版本之合作銷售契約書第8條約定相同，但系爭合作銷售契約第8條約定為增列，原第一版本、第二版本之合作銷售契約書並無該約定（見本院卷第225頁至第227頁、第231頁至第233頁），則上訴人主張系爭合作銷售契約因版本更新增列第8條約定，原第8條順延移列至第9條，惟該條「前條報酬金」之文字漏未更正而直接援引，應屬有據，故系爭合作銷售契約第9條第1項所稱「前條報酬金」，依當時真意，實係指第7條前段陳新德應於上訴人委任之仲介公司媒介而成立契約，辦妥授權事務完竣時，給付之仲介費而言，要與第7條後段所稱之移轉房地所有權應有部分二分之一、售出後價金二分之一、未出售前租金各二分之一無涉。而因系爭合作銷售契約第7條後段約定應另為贈與性質，非屬第7條前段約定之委任範疇，二者別立可分，業經本院認定如前，故被上訴人所為關於委任契約業已終止而消滅、上訴人未完成授權事務等抗辯，本院自無須審究。
3.另按民法第408條第1項所定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」之贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的（最高法院103年度台上字第1473號判決意旨參照）。被上訴人固援引最高法院51年台上字第1416號裁判意旨「本件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行」，以及最高法院108年度台上字第187號判決意旨「贈與契約成立成效後，贈與物之權利未移轉前，贈與人死亡，贈與人之繼承人欲拒絕給付贈與物，即應就贈與人生前曾為撤銷贈與或拒絕履行之意思表示之事實負舉證責任」，主張只要被上訴人舉證證明陳新德生前曾為撤銷贈與或拒絕履行之意思表示，該撤銷贈與之專屬性即不存在，而得由被上訴人繼承行使之。然陳新德固於107年11月10日以被害人身分親自向文化派出所報案遭妨害自由，並於108年1月23日向新北地檢署對上訴人、杜娥、陳炳宏提出妨害自由等刑事告訴，惟細繹陳新德於107年11月9日、同年月16日在文化派出所製作之調查筆錄（見原審卷一第205頁至第207頁、卷三第125頁至第127頁即新北地檢署108年度偵字第5326號卷第13頁至第16頁），及其於108年1月23日向新北地檢署提出之刑事告訴狀（見原審卷一第111頁至第115頁、第147頁至第151頁、卷三第379頁至第387頁），均未見陳新德有提及其與上訴人間有該贈與之約定，及欲撤銷該贈與或拒絕履行該贈與之意旨，至上訴人曾對被上訴人聲請假處分，經原法院駁回其聲請後，上訴人之抗告意旨雖提及「陳新德冀圖脫免系爭契約義務，對伊提出不實之刑事告訴」，此有被上訴人提出之本院108年度抗字第707號裁定可參（見原審卷二第115頁至第117頁），惟提出刑事告訴究與民法上撤銷贈與或拒絕履行贈與之意思表示有別，被上訴人既未能舉證證明陳新德生前曾為撤銷贈與或拒絕履行贈與之意思表示，被上訴人自無從主張繼承行使該專屬於陳新德之任意撤銷贈與權。
㈣上訴人不得請求被上訴人給付4,750萬元：
1.系爭合作銷售契約第7條後段約定為贈與性質，且任意撤銷贈與權係專屬於陳新德本身之權利，不得為繼承之標的，已如前述，又被上訴人為陳新德之法定繼承人，現登記為被上訴人所有之系爭房地為陳新德參與系爭合作銷售契約所載坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地新建工程所分配取得，此為被上訴人所不爭（見不爭執事項㈠、本院卷第294頁），上訴人雖依該約定向被上訴人請求給付系爭房地起訴時交易價額之二分之一即4,750萬元，然由系爭合作銷售契約第7條後段之文義，系爭房地於完工後，陳新德係承諾將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，或系爭房地完工後即售出，則係給付價金二分之一予上訴人，現系爭房地完工後固經被上訴人辦理第一次所有權登記（見原審卷一第17頁至第22頁），但既迄未出售他人，該給付上訴人價金二分之一之期限尚未屆至，上訴人自無從依該約定請求被上訴人給付4,750萬元。上訴人雖主張該約定所載「售出後」，並非期限約定，而係分配方法之約定，不論系爭房地是否售出，甲方均負有給付4,750萬元之義務云云，然上訴人前開主張，顯與系爭合作銷售契約第7條後段之文義未合，自無足取。
2.至上訴人於言詞辯論終結後具狀聲請再開辯論，主張被上訴人故意不履行系爭合作銷售契約之約定，更不可能出售系爭房地分配價金予上訴人，應依民法第101條第1項擬制條件成就之規定，命被上訴人給付云云，然系爭合作銷售契約第7條後段係約定，陳新德於系爭房地完工後，將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，或系爭房地完工後即售出，則給付價金二分之一予上訴人，未出售前租金亦各二分之一分配，已如前述，可見雙方亦可預見如未售出即以分配租金各二分之一方式履行，上訴人之權利不因系爭房地出售與否而有影響，上訴人於本院亦自陳要不要出售是由甲方決定等語（見本院卷第422頁），自難認系爭房地迄未出售係被上訴人以不正當行為阻止清償期屆至，本件實係身為越南人之上訴人不得在我國取得或設定土地權利，上訴人無法登記成為系爭房地之所有權人，此屬上訴人自己受領不能之問題，要與上訴人所稱被上訴人故意不出售系爭房地分配價金予上訴人無涉，自無類推適用民法第101條第1項規定之餘地，上訴人據此聲請再開辯論，核無必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭合作銷售契約第7條後段約定及繼承之法律關係，請求被上訴人給付4,750萬元，及自115年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而本件變更之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
書記官 許怡芬