臺灣高等法院民事判決114年度重上字第388號上 訴 人 卿蓬股份有限公司法定代理人 王筱卿訴訟代理人 李建慶律師
陳少璿律師被 上訴人 誠品生活股份有限公司法定代理人 吳旻潔訴訟代理人 沈達律師
李品璇律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國113年11月29日臺灣臺北地方法院113年度建字第76號第一審判決提起上訴，本院於115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，為民事訴訟法第463條準用第276條第1項所明定。上訴人於本院準備程序終結後，抗辯被上訴人施作其經營之花蓮潔西艾美飯店洗衣房設備工程（下稱系爭工程）有無依約施作存疑，如不許提出該防禦方法有失公平云云（見本院卷第327、328、376頁）。查，上訴人固於原審曾稱系爭工程之設備安裝瑕疵甚多（見原審卷二第49至53頁），然上訴後表明僅欲就其交由其他廠商施作連至室外之煙囪及排煙風管（下稱排風連接工項），被上訴人另負指導整合義務卻未盡其責部分為爭執（見本院卷第73、74、137頁），歷經多次準備程序均無更易，卻遲至準備程序終結後，始追復抗辯系爭工程本身存在施作問題；審以上訴人於上訴後既已委請律師擔任訴訟代理人，就其於原審所為相關抗辯，得依憑專業權衡評估有無續行爭執必要，要無不能於本院準備程序適時置辯之理，上訴人於將行言詞辯論之際，又爭執系爭工程之施作瑕疵，逾時提出顯屬可責，且有礙於訴訟終結，不予斟酌亦難認有何顯失公平之處，自不應准許上訴人再以此為辯。
二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人以上訴人未依約將訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）出具之履約保證金連帶保證書（編號：000000000000號，下稱系爭履保書）發還，致其受有損害為由，於原審已依民法第179條、第184條第1項前段、第226條第1項規定，請求上訴人賠償其損害；嗣其於本院另援引同法第227條第2項規定為據（見本院卷第365至369頁），所主張之原因事實並無不同，應認僅屬法律上陳述之補充，非為追加訴訟標的法律關係，合先陳明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於民國110年1月11日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約由伊施作系爭工程，工程總價為新臺幣（下同）2390萬元，並分3期給付；上訴人已支付第1期訂金款717萬元，第2期款1434萬元於伊按核准施工圖定位按裝完成時支付，第3期為驗收款239萬元（均含稅）；伊已依約覓得國泰世華銀行出具系爭履保書交付上訴人供作履保金，上訴人應於系爭工程正式驗收合格後發還系爭履保書。伊前訴請上訴人給付欠付之第2期部分款項358萬5000元（下稱前案），兩造於112年11月13日在本院成立調解（案列112年度上移調字第1393號，下稱系爭調解），確認俟伊完成、補正系爭調解筆錄附件一、三所示工作項目後可提初驗要求，上訴人並承諾經要求後14日內應辦初驗。嗣於112年12月初兩造先至案場試機，因上訴人交由他廠施作之排風連接工項設計問題，影響伊安裝之鍋爐等設備正常運作，被上訴人竟要求伊須一併負責改善，經伊提供具體建議，並於112年12月25日如期申請初驗，上訴人仍拒絕配合辦理，藉不正當方式阻止驗收進行，應視為系爭工程已正式驗收合格，上訴人自應給付驗收款239萬元；伊已依約完成系爭工程，被上訴人無權扣抵履保金，卻於113年3月19日擅持系爭履保書指示國泰世華銀行付款，致伊於該行開立之帳戶逕遭扣款717萬元，且因系爭履保書業經國泰世華銀行收回，致上訴人不能依約發還，亦應負賠償之責等情。爰依系爭契約第3條第2項第1款第3目、民法第367條、第505條、第179條、第184條第1項前段、第226條第1項、第227條第2項規定，求為命上訴人給付956萬元，及其中239萬元部分加計自113年4月16日起算，其餘部分自同年6月7日起算之法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人施作系爭工程，未依系爭契約第2條第6、8、11項約定，對於伊另發包由其他廠商施作之排風連接工項善盡指導整合義務，致系爭工程之鍋爐等設備於試機時無法正常運作，未達驗收程度，被上訴人不得請領驗收款；被上訴人於排除設備運作問題前，伊須將飯店床單、被套等物品外送清洗，計已支出57萬2760元額外費用，又被上訴人裝設之洗衣設備迄今無法使用，致伊另受有990萬5000元折舊損害（下合稱系爭損害），且被上訴人本應於112年12月25日完工，卻遲延至今，應賠付478萬元懲罰性違約金，伊指示國泰世華銀行依系爭履保書給付717萬元，應屬有據；況依系爭契約第3條第2項第1款第3目、第3款第2目約定，被上訴人須先繳納工程總價10％之保固款與辦妥保固程序，始可請求驗收款與返還履保金，伊亦得從被上訴人請求款項中保留足額保固款等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第155頁）：
㈠兩造於110年1月11日簽訂系爭契約，約由被上訴人施作系爭
工程，上訴人分3期支付報酬，工程總價含稅為2390萬元，分為第1期訂金款717萬元，第2期定位按裝完成款1434萬元，第3期驗收款239萬元。
㈡上訴人已支付第1期款717萬元，被上訴人另提供同額之系爭
履保書作為履約保證。上訴人嗣於113年3月19日持系爭履保書向國泰世華銀行提示，經該行於同年月21日將被上訴人存放帳戶中之履保金717萬元匯付上訴人。
㈢兩造前就第2期款中之358萬5000元給付部分有爭執，經被上
訴人提起前案請求，於112年11月13日在本院成立系爭調解，約明：「兩造同意，被上訴人就系爭契約第3條第2項所定請領第2期款之定位按裝工作，須完成如附件三所示之設備項目、數量及配置。…上訴人願於112年11月20日前以上訴人為發票人之即期支票給付被上訴人第2期款剩餘金額計358萬5000元。被上訴人願於上開支票兌現後10日內完成附件一所列事項之後，再於完成後14日內完成所示工作，被上訴人得於完成上開工作後依系爭契約提出初驗要求，上訴人應於收到被上訴人之初驗要求後14日內開始初驗程序。」。
五、兩造之爭點如下：㈠被上訴人是否已完成系爭工程之施作？㈡被上訴人得否依系爭契約第3條第2項第1款第3目約款等，請
求上訴人給付驗收款239萬元？㈢被上訴人得否依民法第226條第1項等規定，請求上訴人給付7
17萬元？㈣上訴人所為抵銷抗辯，是否有據？
六、茲就本件爭點，說明本院判斷如下：㈠被上訴人已依系爭契約完成系爭工程施作：
1.兩造前因系爭工程第2期款給付爭議，被上訴人提起前案請求上訴人補足該期應付款項，嗣於本院成立系爭調解，並列製系爭調解筆錄附件一、三清單（見原審卷一第141至157頁）俾供對照；系爭調解既定明俟被上訴人完成附件一、三施工改善事宜後，即得申請初驗（見原審卷一第142頁），堪認系爭工程尚待被上訴人完成之工項及瑕疵補正，已由兩造共同確認。而就附件三所示之未完成工項，即仍須裝設之設備項目、數量與相關配置部分，被上訴人主張業經提供施作完成乙節（見原審卷二第17至35頁），為上訴人所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段規定，應視同自認；至就附件一所示系爭工程所餘瑕疵部分，依被上訴人所提改善前後照片（見原審卷一第159至172頁），顯見其確已完成補正，上訴人亦不否認被上訴人有按系爭契約完成相關設備配置安裝（見本院卷第200頁）；足證被上訴人已依約完成施作及瑕疵改善。
2.兩造於112年12月間曾會同前往案場，試機時雖發現被上訴人裝設之鍋爐設備出現無法啟動狀況，惟依證人即鍋爐製造公司職員楊進國證述：伊有前往施作、監工鍋爐，測試時因排風不順暢，排不出去往內擠壓造成燃比不正常點不著，把煙囪移走鍋爐就可以點著，這是上訴人既有風管設計問題，風管很長且多彎，若無法調整煙囪，可能要在風管中、末段加裝抽風機；在施作鍋爐設備時，有以衛生紙測試煙囪效應，發現衛生紙完全沒有被吸走，等於完全沒有煙囪效應，因上訴人沒有確認是否要修改風管，且系爭工程有工期問題，伊只能先安裝，但當下已跟被上訴人反應；112年12月6日、14日現勘時煙囪拿掉可以正常啟動，但無法正常啟動時鍋爐螢幕儀表會顯示點火失敗或異常，實際使用不能把煙囪拿掉，直接讓鍋爐與洗衣設備運轉，這樣會排出一氧化碳可能中毒；伊有跟上訴人之代表說是煙囪問題，他叫伊處理，但這已非伊公司業務範圍等語（見原審卷二第9至12頁），可證系爭工程中之鍋爐設備於測試時難以正常運作，實因上訴人交由其他廠商施作之排風連接工項煙囪設備存在設計不良問題，致鍋爐啟動後無法產生煙囪效應順利排散廢氣，並非系爭工程設備本身不合系爭契約所定效用。
3.上訴人固不否認試機時鍋爐所生狀況，與排風連接工項有關，然辯稱依系爭契約第2條第6項、第8項、第11項第1款約定，被上訴人對前開工項仍有未盡指導整合義務之情云云。惟查，排風連接工項在系爭契約訂定前，上訴人已交由其他廠商施作完成，此為其所是認（見本院卷第137頁），可見於排風連接工項設計、規劃、施工階段，被上訴人根本無從參與；又被上訴人在系爭契約簽訂前曾先行場勘，並於109年10月14日以電子郵件提醒上訴人：「（10/12）前往場勘後，洗衣房設備配合現場調整配置，另有部分現場空間還需貴司配合，…3.鍋爐設備排風管須追加裝設抽風機」（見原審卷一第187、188頁），顯示被上訴人於發現排風連接工項之問題後，旋向上訴人建議在排風設備加裝抽風機因應，確保將來連接鍋爐得以正常運作；俟兩造會同試機後，被上訴人再於113年1月2日提供鍋爐一次側排風參考資料，並提議上訴人儘速召集排風連接工項協作廠商，透過風管路徑圖面計算取得相關數據，再轉交專業廠商評估裝設何等規格之抽風機（見原審卷一第177至181頁電子郵件），堪認被上訴人已積極處理系爭工程鍋爐相關排風介面問題，並多次提出具體之解決方案，自已善盡指導整合之責。上訴人辯稱被上訴人未盡指導整合義務，當無可採。
㈡被上訴人得依系爭契約第3條第2項第1款第3目約定，請求上訴人給付驗收款239萬元：
1.依系爭契約第3條第2項第1款第3目約定，乙方（即被上訴人）得請求之第三期即驗收款為合約總價10％，計239萬元；於乙方依約提出正式驗收，經甲方（即上訴人）人員驗收合格，並經乙方辦妥保固程序後，由甲方支付之（見原審卷一第37頁）。又系爭工程全責保固期限為2年；保固期限係自甲方正式驗收合格之日並辦妥保固程序時起算。系爭工程竣工並經驗收完成，甲方得保留總工程款10％作為保固款，乙方應開立公司銀行本票予甲方，於保固期滿且無不退還保固款之事由時，乙方得申請無息退還保固款，系爭契約第6條第5項第1款、第2款亦有明定。
2.兩造於系爭調解第3條既約明「被上訴人於完成上開工作後，得依系爭契約約定提出初驗要求，上訴人應於收到被上訴人初驗要求後14日內開始初驗程序」（見原審卷一第142頁），被上訴人已按系爭契約、調解完成系爭工程之施作與瑕疵補正，及就排風連接工項部分盡其指導整合義務，其於112年12月25日以電子郵件向上訴人申請初驗後（見原審卷一第173頁），上訴人自應於14日內排定進行初驗。惟上訴人屢以被上訴人未在安裝鍋爐前先行瞭解風管系統，及不曾立即反應相關疑義，應自負其責為由（見原審卷一第175、185頁），拒絕配合辦理初驗，罔顧被上訴人早在兩造簽約前，即明確指出有在排風設備增設抽風機之必要，更對被上訴人再三請求上訴人以業主身分居間協調，由其他廠商配合提供風管資料，俾便精準計算排風數據置之不理，致被上訴人安裝之鍋爐設備受其他廠商施作工項影響，無法在連接煙囪風管時正常運作，上訴人再執此指摘被上訴人尚未依約給付，無視被上訴人提供之鍋爐設備運作問題，係因其他廠商負責工項存在設計問題所致，顯係以不正當行為故意阻止驗收進行；是被上訴人主張應類推適用民法第101條第1項規定，視為系爭工程業經辦理驗收，核屬有據。準此，被上訴人於112年12月25日已向上訴人提出初驗申請，依系爭調解上訴人至遲亦應配合於是日起算14日即113年1月8日進行初驗，因上訴人以不正當行為拒絕辦理，應視為系爭工程已於該日完成初驗；又系爭契約第6條第4項第1款前段約定初驗合格後於10天內應正式驗收（見原審卷一第55頁），故應視為系爭工程已於113年1月18日正式驗收合格。
3.上訴人雖辯稱依系爭契約第3條第2項第1款第3目約定，系爭工程驗收合格後，被上訴人應先提供保固款，方得請領驗收款云云。然系爭契約關於被上訴人辦理保固程序應繳納保固款之約定，既係在擔保被上訴人對於系爭工程保固責任之履行，倘保固期間屆滿而被上訴人並無應負保固之責，即得請求上訴人如數退還；縱被上訴人未先依約繳付保固款，一旦其對系爭工程之保固責任，因保固期間屆滿而歸消滅，自亦免除再為繳納保固款之義務。本件系爭工程於113年1月18日視為已驗收合格，2年保固期於115年1月8日屆滿，被上訴人之保固責任即經免除，其依系爭契約繳納保固款及辦理保固程序之義務已不復存在，上訴人應不得要求被上訴人於保固期間屆至後對系爭工程再為保固，亦無權扣留驗收款充作保固款。
4.從而，系爭工程業經被上訴人施作完成並已驗收，且因保固期間屆滿，被上訴人無另辦保固之義務，其依系爭契約第3條第2項第1款第3目約定，請求上訴人給付驗收款239萬元，應認有理。至被上訴人另依民法第367條、第505條規定，就系爭工程驗收款對上訴人為同一請求，本院無庸予以審究，併此敘明。㈢被上訴人得依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付717萬元：
1.依兩造簽立之系爭契約第3條第2項第3款第2目約定，於系爭工程正式驗收合格且繳納保固款完畢後，上訴人應無息發還系爭履保書（見原審卷一第38頁）；被上訴人主張系爭工程於113年1月18日視為驗收合格，保固期亦於115年1月18日屆滿，已無另繳付保固款之義務等情，核屬有據，其自得按系爭契約前開約款，請求上訴人發還系爭履保書。
2.上訴人固辯稱伊因系爭工程未辦驗收致受系爭損害，又該工程未能於112年12月25日完工而遲延至今，依系爭契約第4條第5項約定，被上訴人另須支付計罰上限即工程總價20％之懲罰性違約金478萬元，伊係依系爭契約第3條第2項第3款第3目⑶約款提示系爭履保書，並領取被上訴人存入之717萬元履保金用以扣抵，應無發還該履保書之義務云云。惟查，系爭契約第3條第2項第3款第3目⑶約款所定上訴人有權不予發還系爭履保書，並以被上訴人履保金扣抵之情形，應以系爭工程「驗收不合格，且未於最後通知期限內依規定辦理，所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額」為要件（見原審卷一第38頁），被上訴人除已履行關於排風連接工項之指導整合義務外，並遵期於112年12月25日通知上訴人辦理系爭工程之驗收，因上訴人以不正當之行為阻止，始無法完成相關程序，且本件被上訴人類推適用民法第101條第1項規定，主張系爭工程應視為驗收合格既為有據，上訴人自無從再以系爭工程尚未驗收為由，拒不發還系爭履保書。
3.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條亦有明定。上訴人負有將系爭履保書發還被上訴人之義務，卻因其已於113年3月19日持向國泰世華銀行提示，用以領取被上訴人存放之履保金717萬元（見原審卷一第237至239頁），經該行將系爭履保書收回而陷於給付不能，此情既係上訴人未依系爭契約約定而為所致，自有可歸責之事由。是被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人按系爭履保書之保證總額717萬元（見原審卷一第199頁），以金錢賠償其同額損害，即屬有理；且因上訴人無從要求被上訴人對系爭工程再負保固之責，自亦不得從前開賠償款中扣留部分作為保固款。至被上訴人另依民法第179條、第184條第1項前段、第227條第2項規定，就上訴人無法發還系爭履保書所受損害為同一請求，本院無庸另為審究，附此敘明。
㈣上訴人無得為抵銷之系爭損害與懲罰性違約金債權：
被上訴人已依系爭契約如期完成系爭工程，並視為驗收合格，上訴人主張被上訴人有違約情事，致其支出57萬2760元外送清洗額外費用，及990萬5000元之洗衣設備折舊損害，另應計付478萬元懲罰性違約金，並得執為抵銷被上訴人於本件請求云云，即非可採。
七、從而，被上訴人依系爭契約第3條第2項第1款第3目約定、民法第226條第1項規定，請求上訴人給付956萬元，及其中239萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即113年4月16日（見原審卷一第219頁）起，其餘717萬元部分自113年6月7日（見原審卷一第243、244頁）起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、至上訴人於準備程序終結後，始聲請鑑定被上訴人裝設之洗衣設備，是否符合系爭調解之約定並得正常運作（見本院卷第327、328頁），並無民事訴訟法第276條第1項除書各款情形；且被上訴人於112年12月間即已通知上訴人辦理系爭工程之初驗，迄今相關設備均在上訴人占有支配之下，上訴人所指洗衣設備是否保有被上訴人交付當時原貌，上訴人有無妥善保管維護，實非無疑，遑論系爭工程之保固期限已過，再行鑑定自無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
民事第二十六庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 劉奕榔法 官 盧軍傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 李佳姿