臺灣高等法院民事判決114年度重上字第33號上 訴 人 簡俊豪訴訟代理人 羅永安律師複 代理 人 段奇琬律師被 上訴 人 麥當勞建設股份有限公司法定代理人 張貴香訴訟代理人 蕭棋云律師
廖孟意律師彭彥植律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國113年5月29日臺灣新北地方法院112年度重訴字第524號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於115年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：當事人於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定自明。
上訴人原依其與訴外人陳鴻國簽訂之不動產權利讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），請求被上訴人移轉登記如原判決附表所示之不動產（下合稱系爭不動產），嗣因該不動產於民國113年9月30日移轉登記予他人，上訴人變更依民法第226第1項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,730萬元，及自民事變更聲明暨上訴理由二狀（下稱變更聲明狀）繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經核與首開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有人即訴外人卓金榮、廖信銀（下合稱卓金榮2人）與被上訴人簽訂合建分售合建契約書（下稱系爭合建分售契約），約定由卓金榮2人提供系爭土地，被上訴人於其上建築房屋（即新北市○○區000○○○○000號興建集合住宅案，下稱系爭建案）。卓金榮2人與訴外人李明勳、陳昌益（下合稱李明勳2人）於109年9月7日簽訂授權契約書（下稱系爭授權契約），將卓金榮2人就系爭建案之銷售及使用處分權利授權予李明勳2人，李明勳2人於同日與陳鴻國簽訂預售屋買賣契約書（系爭買賣契約），將系爭建案其中300坪建物及5個車位出售予陳鴻國，陳鴻國復於109年11月26日與伊簽訂系爭讓渡契約，將系爭不動產讓渡伊。詎伊與被上訴人多次聯繫系爭建案房屋分配事宜，未獲置理，而系爭建案5樓建物均於113年9月30日移轉登記予他人，被上訴人已無從履約。爰依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭不動產價金1,730萬元。變更聲明：⑴被上訴人應給付上訴人1,730萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：卓金榮2人因有資金需求，委請李明勳向陳鴻國借款5,000萬元，並以系爭合建分售契約之權利為基礎商請伊出具同意書作為擔保，但陳鴻國並未交付款項，李明勳已催告並以存證信函為解除契約之意思表示，伊亦未出具同意書，是陳鴻國自始未取得系爭建案房屋權利，無法讓與上訴人，上訴人自無從向伊有所請求等語，資為抗辯。答辯聲明：⑴變更之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查卓金榮2人與李明勳2人於109年9月7日簽訂系爭授權契約，李明勳2人與陳鴻國同日簽訂系爭買賣契約，陳鴻國另於109年11月26日與上訴人簽訂系爭讓渡契約等事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。上訴人請求被上訴人賠償系爭不動產價金，則為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：㈠上訴人無從請求被上訴人移轉登記系爭不動產：
上訴人雖主張：卓金榮2人有銷售系爭建案房地權利，卓金榮2人授權李明勳將系爭建案300坪房地及5個平面車位出售予陳鴻國，陳鴻國再將其中5樓50坪房地及1個平面車位（即系爭不動產）讓渡予伊，故伊得直接請求被上訴人移轉登記系爭不動產云云（見本院卷第200頁）。惟查：
⒈卓金榮到庭結證稱：伊有簽訂系爭合建分售契約，是於109年
8月10日沒錯等語（見本院卷第259、260頁），廖信銀到庭結證稱：伊有簽訂系爭合建分售契約，時間上應該差不多109年8月10日等語（見本院卷第263、264頁），則卓金榮2人與被上訴人確有於109年8月10日簽訂系爭合建分售契約，應堪認定。上訴人所稱合建分售契約為被上訴人與卓金榮2人臨訟製作云云，顯無可採。
⒉依系爭合建分售契約第1條約定：「費用分攤：……3.有關銷售
業務及費用由乙方（即被上訴人）負擔」，第2條約定：「合建條件：1.本建物採共同銷售，以合建分售方式由甲（即卓金榮2人）乙二方各依與購買人簽約之金額，取得有關之價款，甲方分得銷售金額之百分之40（土地），乙方分得銷售金額之百分之60（房屋）。……」等內容（見原審卷第185），及卓金榮證稱：系爭建案是合建分售，銷售由被上訴人主導，被上訴人委託代銷公司，銷售主導權在代銷手上，地主可以介紹買家，被上訴人也可以介紹買家。比如賣了1間房地100萬元，地主分40％即40萬元，被上訴人分60％即60萬元等語（見本院卷第261頁）參互以觀，可知系爭建案係採合建分售，而非採合建分屋，即系爭建案房地銷售後，卓金榮2人（地主）分得銷售金額40％，被上訴人（建商）分得銷售金額60％，並非卓金榮2人得請求被上訴人移轉登記一定數量之房屋，故卓金榮2人無從請求被上訴人移轉登記系爭建案房屋，應堪認定。再者，系爭土地於系爭建案進行期間乃信託登記予訴外人全國農業金庫股份有限公司（下稱農業金庫公司），其後再由農業金庫公司將系爭土地應有部分移轉登記予系爭建案房地購買人，有土地買賣預定契約書、新北市地籍異動索引可憑（見本院卷第241至253頁），是卓金榮2人不能請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分，亦屬明確。基此，卓金榮2人既無請求被上訴人移轉登記系爭建案房地之權利，即便卓金榮2人與李明勳2人簽訂系爭授權契約，李明勳2人與陳鴻國簽訂系爭買賣契約，陳鴻國與上訴人簽訂系爭讓渡契約，上訴人亦無從經由前開契約之簽訂取得請求被上訴人移轉登記系爭建案房地之權利。則上訴人請求被上訴人移轉登記系爭不動產，自屬無據。
⒊再者，李明勳到庭結證稱：卓金榮2人授權伊去跟陳鴻國商談
借款5,000萬元，兩年後還款，伊請陳鴻國將款項匯至被上訴人帳戶，如卓金榮2人兩年後無法還款，因沒有擔保品，會請被上訴人開立同意書，由被上訴人將系爭建案300坪及5個平面車位移轉登記予陳鴻國。系爭買賣契約實際上為消費借貸，但陳鴻國根本沒有5,000萬元，只是要騙伊簽約，伊已以存證信函解除系爭買賣契約，並對陳鴻國提出刑事詐欺告訴等語（見原審卷第103、104、106至108頁，本院卷第26
6、268頁），核與卓金榮到庭結證稱：李明勳有介紹一個南投投資案，伊及廖信銀就授權李明勳2人以系爭建案借錢來投資，在系爭建案伊只是地主，沒有房子之權利，所以伊在系爭授權契約記載如果授權要成立，必須經過被上訴人寫同意書或指示書等內容。本來有找到人，但後來感覺是詐騙，因簽約後都沒有匯錢至被上訴人帳戶，李明勳說有發存證信函解除契約等語（見本院卷第261頁）相符。參諸系爭授權契約記載：「授權書應與建物：麥當勞建設（即被上訴人）、土地：信託受託人（即農業金庫公司）同意書或指示書同時併存始生效力」等內容（見原審卷第24頁），及李明勳2人寄發與陳鴻國之存證信函表明陳鴻國未依約付款等旨（見原審卷第79至89頁），足認李明勳2人雖與陳鴻國簽訂系爭買賣契約，但其本質上為5,000萬元之消費借貸，且陳鴻國並未交付5,000萬元借款。陳鴻國既未將5,000萬元匯至被上訴人帳戶，並由被上訴人、農業金庫公司（系爭土地信託受託人）出具同意書，自難認已取得請求移轉登記系爭不動產之權利，上訴人縱與陳鴻國簽訂系爭讓渡契約，亦未取得該權利，自不能請求被上訴人移轉登記系爭不動產。
⒋綜上，上訴人無從請求被上訴人移轉登記系爭不動產，至為
明確。㈡上訴人不能請求被上訴人賠償1,730萬元：
上訴人既無從請求被上訴人移轉登記系爭不動產，即便系爭建案5樓建物均已於113年9月30日移轉登記予他人，亦無所謂給付不能情事。則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭不動產價金1,730萬元，洵屬無據。
四、從而，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,730萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核非正當，應予駁回。變更之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林尚諭法 官 張文毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 劉文珠