臺灣高等法院民事判決114年度重上字第335號上 訴 人 久鼎機電實業股份有限公司法定代理人 鄒曉民訴訟代理人 馮浚銓律師上 訴 人 億欣營造股份有限公司法定代理人 徐柏輝訴訟代理人 陳義文律師
洪祜嶸律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國113年8月30日臺灣臺北地方法院109年度建字第71號第一審判決各自提起上訴，本院於114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回久鼎機電實業股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
億欣營造股份有限公司應再給付久鼎機電實業股份有限公司新臺幣壹仟貳佰壹拾玖萬陸仟柒佰零捌元，及自民國一０九年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
億欣營造股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由億欣營造股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於久鼎機電實業股份有限公司以新臺幣肆佰零柒萬元供擔保後得假執行，但億欣營造股份有限公司如以新臺幣壹仟貳佰壹拾玖萬陸仟柒佰零捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人久鼎機電實業股份有限公司（下稱久鼎公司）主張：其與上訴人億欣營造股份有限公司（下稱億欣公司）於民國106年5月2日簽訂工程承攬契約書（下稱工程契約）及材料訂購契約書（下稱材料契約，與工程契約合稱系爭契約），約定由久鼎公司承攬億欣公司新北市○○區○○路「中和○○○住宅新建工程」（下稱系爭建案）之機電工程（下稱系爭工程），工程契約總價為新臺幣（下同）61,906,184元、材料契約總價為98,218,816元，合計160,125,000元。系爭工程業已完工，並經億欣公司驗收完畢，詎億欣公司尚積欠久鼎公司⑴工程尾款15,581,822元、⑵保留款12,196,708元、⑶追加工程款8,152,391元，合計35,930,921元。爰依系爭契約第5條第2項、第3項、第29條第4項、第11條約定、民法第490條第1項、第491條第1項、第505條規定，請求億欣公司給付35,930,921元，及自109年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、億欣公司則以：久鼎公司迄未提出竣工報告單、完整竣工圖向其申報竣工，系爭工程並未完工，亦未通過驗收，故工程尾款及保留款之給付條件尚未成就，久鼎公司應不得請求億欣公司付款；久鼎公司迄今未提報竣工，逾期天數逾300日，依系爭契約第17條、第28條約定，應各給付逾期違約金9,285,928元、14,732,822元，合計24,018,750元，爰以該違約金債權與久鼎公司主張之債權互為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就久鼎公司之請求，判決其一部勝訴即命億欣公司給付久鼎公司23,734,213元，及自109年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別為准、免假執行之諭知，而駁回久鼎公司其餘之訴及假執行之聲請。久鼎公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回久鼎公司後開第2項之訴部分廢棄。㈡億欣公司應再給付久鼎公司12,196,708元，及自109年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。億欣公司答辯聲明：㈠久鼎公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。又億欣公司就其敗訴部分，亦聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於億欣公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，久鼎公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。久鼎公司答辯聲明：億欣公司之上訴駁回。
四、久鼎公司主張兩造於106年5月2日簽訂系爭契約，約定由久鼎公司承攬系爭工程，工程契約總價為61,906,184元、材料契約總價為98,218,816元，合計160,125,000元；久鼎公司就原契約工項已估驗計價金額為137,979,581元，且就追加工程得請求工程款8,152,391元、就減作部分應扣款6,563,597元；系爭建案之建物已於108年7月3日取得使用執照，同年月16日送水、同年月30日送電等情，業據其提出工程契約、材料契約（見原審卷一第25-287頁）、已領工程款及保留款明細表（見原審卷三第451頁）等為證，且為兩造所不爭執（見本院卷第162、163頁），自堪信為真實。
五、久鼎公司主張億欣公司就系爭契約，尚積欠工程尾款15,581,822元、保留款12,196,708元，另就追加工程部分，尚積欠追加工程款8,152,391元，合計35,930,921元等情，為億欣公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院110年度台上字第3015號判決意旨參照）。
㈡查，兩造簽訂系爭契約，約定由久鼎公司施作系爭工程，承
攬報酬分別為工程契約61,906,184元、材料契約98,218,816元，合計160,125,000元等情，前已認定，則系爭契約之性質應屬承攬契約，參諸前揭規定，久鼎公司就其業已依約施作完成之工作，即有請求億欣公司給付承攬報酬之權利。又系爭契約第5條第2項、第3項約定：「付款辦法：㈡工程款：
依工資勞務進度比例表請款（詳附件）。㈢保留款：每月估驗付款時保留該期估驗款之10%為保留款，俟工程全部完成業主驗收完成，核退保留款後，且工地完成結算程序（需附計算式及結算總表）、乙方（即久鼎公司，下同）現場清理完畢並提出保固書及保固保證票，再辦理退保留款…」、第29條第4項約定：「針對初驗所有不符合本合約本旨之不合格部分，乙方應於甲方（即億欣公司，下同）規定之期間內完成重做或修補，並即報請甲方複驗。複驗合格後，乙方應一併將結算書及保固書壹份交付甲方始得請領工程尾款。」等語（見原審卷一第27、31、159、163頁）。觀諸上開約款係關於該部分承攬報酬清償期之約定，揆諸前揭說明，倘若該等條款所定得請求付款之不確定事實，業已發生，或確定不能發生，應可視為清償期屆至，久鼎公司自得就其已施作完成部分，請求億欣公司給付該部分承攬報酬。
㈢關於工程尾款部分：
⒈久鼎公司主張其就系爭工程，除原判決附表A-1所示之減作項
目外，均已完工等情，業經原審囑託之鑑定機關中華民國電機技師公會至現場勘查，認定確已完工，目前正常營運使用中，包括①消防工程：於108年4月10日經新北市政府消防局依法檢驗合格並核發證明文件，目前正常運轉中。②污水工程：於108年6月11日經新北市政府水利局依法抽驗並准予備查，目前正常運轉中。③電信工程：於108年3月6日通過檢查，且於108年3月15日經中華民國電機技師公會審驗合格，目前正常運轉中。④土建工程：108年7月3日取得新北市政府工務局核發使用執照。⑤電力供應工程：於108年7月31日經台灣電力公司送電供電，及於108年8月8日結案，目前正常運轉中。⑥給水工程：於108年4月29日經台灣自來水公司檢驗，且於108年7月12日領表，目前正常運轉中。⑦全棟大樓191戶已全數銷售完竣，且已搬入居住，並已依公寓大廈管理條例成立管理委員會執行法定作業。⑧本大樓消防設備已依消防安全設備檢修及申報辦法辦理定期查核申報作業中，依法係確保消防各系統及設備，處於正常狀態，以備不時之需，此有中華民國電機技師公會112年7月10日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）在卷可佐（見外放系爭鑑定報告第2-3頁）。復參以系爭契約所附系爭工程請款計價期數表單，最後3期之請款項目依序為「送水送電完成」、「初驗」、「複驗」（見原審卷一第107、241頁），足見系爭工程在送水送電完成後，即可進入驗收階段，兩造亦不爭執系爭建案之建物已於108年7月3日取得使用執照，同年月16日送水、同年月30日送電（見本院卷第162、163頁），則久鼎公司主張系爭工程於108年7月30日送水送電時即已完工，自屬可採。
⒉又億欣公司已於108年6月3日辦理初驗，陸續進行至同年8月3
0日，複驗則自108年7月2日起，陸續進行至同年11月6日，嗣久鼎公司已就初驗及複驗相關缺失項目進行改善，億欣公司並於109年2月6日發函久鼎公司促其辦理結算作業，然因雙方意見不同，未能於109年2月13日會議完成結算，久鼎公司復於109年3月23日發函予億欣公司，檢附相關照片，表示業已就缺失全數完成改善等情，有會議紀錄單、通訊軟體LINE群組對話紀錄、分層數量表、查驗照片、施工查核申請單、複驗照片、億欣公司109年2月6日函文、久鼎公司109年3月23日函文及所附缺失改善照片、公共區域驗收缺失改善照片等存卷可稽（見原審卷一第321-325、355-567頁、卷三第305-422頁），是久鼎公司主張系爭工程業經辦理初驗、複驗合格，亦堪認有據。
⒊億欣公司雖辯稱久鼎公司並未提出竣工報告單及完整竣工圖
，無從進行驗收云云。然查：系爭契約第29條第3項、第40條第25項固約定：「本工程全部完工後應即提出竣工報告單，並備妥裝訂完整之竣工圖壹份…始得報請驗收…」、「承包商於工程全部竣工後，應負責繪製施工竣工圖（含客戶變更設計）裝訂本四份及光碟片交付業主，以備驗收及嗣後保養維護之用…」（見原審卷一第30、31、34、162、163、168頁），惟承上所述，兩造實際上確有進行初驗、複驗之情事，且縱認久鼎公司未提出竣工報告單及完整竣工圖，亦不表示兩造即全無任何工程圖說可供比對施作情形，而無法進行驗收，是億欣公司以前開事由，否認有進行初驗、複驗之情事，應非可取。另億欣公司雖又指久鼎公司尚有諸多缺失未改善完畢，故複驗並未合格云云，並提出109年9月14日、110年1月21日、110年2月1日、110年2月19日函文為證（見原審卷五第77-130頁）。然查，久鼎公司以前述109年3月23日函文檢附相關缺失改善照片，通知億欣公司已就缺失全數改善完成後，並無證據顯示億欣公司曾在相當期間內，就久鼎公司表示已完成改善乙事表示反對之意，自難認複驗有何尚未通過之情事；至億欣公司所提前揭109年9月14日、110年1月21日、110年2月1日、110年2月19日函文，均係在本件訴訟繫屬後所製發，與久鼎公司前述發函時間，已相隔近半年以上，參以億欣公司自承就已交屋部分，兩造有會同驗收完成，已進入保固階段（見原審卷三第593頁），且久鼎公司已提供保證書、保證票等語（見本院卷第116頁），自堪認億欣公司上開函文所指缺失縱認屬實，亦屬久鼎公司應否履行保固責任之問題，非可據此逕指複驗尚未合格。是億欣公司前開抗辯，應無可採。
⒋再查，依系爭契約第5條第2項、第29條第4項之約定，並參照
系爭工程請款計價期數表單最末2期之請款項目為「初驗」、「複驗」（見原審卷一第107、241頁），可知雙方乃約定以初驗、複驗合格，作為久鼎公司得請領工程尾款之清償期；且承上所述，久鼎公司與億欣公司曾進行工程結算，僅因未有共識而無法完成結算，自堪認久鼎公司應有提出結算書之事實，且億欣公司自承久鼎公司已出具保固書，即已符合系爭契約第29條第4項所定：「…複驗合格後，乙方應一併將結算書及保固書壹份交付甲方始得請領工程尾款」之情形。是以，久鼎公司依上開約定，請求億欣公司給付工程尾款，應堪准許。億欣公司以久鼎公司未提出竣工報告單、完整竣工圖、光碟片等，亦未經驗收合格，及交付結算書及保固書等語，辯稱其不得請求給付尾款云云，均無足取。
⒌又查，系爭契約所定工程款總價為160,125,000元，減作部分
應扣款6,563,597元，且久鼎公司就原契約工項已估驗計價金額137,979,581元等情，均為兩造不爭執（見本院卷第162、163頁），是久鼎公司就原工程部分得請求億欣公司給付之工程尾款金額應為15,581,822元（160125000－6563597－137979581＝15581822）。又上開已估驗計價金額137,979,581元，包含估驗付款時未實際支付之保留款12,196,708元，此有久鼎公司已領工程款及保留款明細表在卷可佐（見原審卷三第451頁），則在計算久鼎公司得請求之尾款金額時，自無庸再重複扣除保留款12,196,708元，併予說明。
㈣關於保留款部分：
系爭工程業已完工，並經初驗、複驗合格，且系爭建案均全數銷售完竣，住戶已搬入居住，並依公寓大廈管理條例成立管理委員會等情，均如前述，且億欣公司亦自陳久鼎公司已提出保固書及保證票等語（見本院卷第116頁），足見上開約定所指工程全部完工、業主驗收完成、現場清理完畢、提出保固書及保固保證票等事項，應已發生；至上開約定所載「完成結算程序」部分，雖因兩造就結算金額未有共識而無法完成，然揆諸前揭說明，以不確定事實之發生作為債務清償期時，倘該事實已不能發生，清償期亦屆至，自應認前開約定就保留款清償期所定之各事項，均已發生或確定不能發生，故清償期應已屆至。從而，久鼎公司依系爭契約第5條第3項約定，請求億欣公司給付保留款12,196,708元，自屬有據，應予准許。
㈤關於追加工程款部分：
久鼎公司主張就追加工程部分，得請求億欣公司給付追加工程款8,152,391元，為億欣公司所不爭執（見本院卷第162、163頁），是久鼎公司此項主張，應屬可採。
㈥億欣公司另提出抵銷抗辯，主張久鼎公司迄今未提報竣工，
逾期天數逾300日，依系爭契約第17條、第28條約定，應給付逾期違約金合計24,018,750元，爰以該違約金債權與久鼎公司前揭債權互為抵銷云云，為久鼎公司所否認，經查：
⒈查系爭契約第17條約定：「乙方如未依照本契約第4條規定之
工程期限完工，而耽誤甲方之工程進度時，每逾1日除按總承包金額千分之3計算懲罰性違約金外，並應賠償甲方因而所受之損害。…」，第28條則約定：「乙方除舉證證明確實因為天災或不可抗力之事由並經由甲方核准外，應按時於本合約第4條所定期限內完成全部工程，否則每逾期1日曆天，乙方應案承包結算總價千分之3計算遲延之逾期罰款…」，此固有系爭契約在卷可稽（見原審卷一第28、30、160、162頁）。然按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。是於認定久鼎公司有無前揭約定所指逾期完工之情事時，自應考量是否有非可歸責於久鼎公司之事由存在，倘係因不可歸責於久鼎公司之事由，以致未能於期限內完工，即不應由久鼎公司負遲延責任，而無從認定其有逾期完工之情事。
⒉經查，系爭契約第4條雖約定完工期限為108年6月30日（見原
審卷一第27、159頁），然系爭建案之建物起造人於108年7月3日始領得新北市政府工務局核發之使用執照，此有新北市政府工務局108中使字第00000號使用執照可參（見原審卷五第75頁），已晚於前述約定完工日期，而依建築法第73條第1項前段之規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，則關於久鼎公司未能於108年6月30日前完成送水送電乙事，自難歸責於久鼎公司。再查，依億欣公司提出之系爭工程施工進度表所示，送水送電所需工期為30日（見原審卷三第19頁），是久鼎公司於108年7月30日完成送水送電而達完工程度，自取得使用執照時起算，既尚未逾30日，即難認有因可歸責事由而逾期完工之情事。況兩造曾因工程變更（業主變更戶），經協議應給予合理工期，初估1層樓需14天（共13層79戶，見原審卷三第21頁），有兩造追加變更協議存卷可憑（見原審卷三第21-33頁），則加計此部分合理工期後，更難認久鼎公司有何逾期完工之情事。至億欣公司仍稱久鼎公司迄今未提報竣工，應認尚未完工云云，並非可取，前已詳述，不再贅論。從而，久鼎公司並無因可歸責於己之事由而逾期完工之情形，是億欣公司依前揭約定，主張對久鼎公司有合計24,018,750元之違約金債權存在，並據此為抵銷抗辯，自難認可採。
㈦據上所論，久鼎公司請求億欣公司給付工程尾款15,581,822
元、保留款12,196,708元、追加工程款8,152,391元，合計35,930,921元（15581822＋12196708＋8152391＝35930921），核屬有據，應予准許。
六、綜上，久鼎公司依系爭契約第5條第2項、第3項、第29條第4項、民法第505條第1項規定，請求億欣公司給付35,930,921元，及自109年3月26日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第301頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就其中億欣公司應給付久鼎公司12,196,708元本息部分，為久鼎公司敗訴之判決，尚有未洽，久鼎公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審為久鼎公司勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行部分，則無不合，億欣公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件久鼎公司之上訴為有理由，億欣公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 劉素如
法 官 何若薇法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
久鼎公司不得上訴。
億欣公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 林孟和