臺灣高等法院民事判決114年度重上字第456號上 訴 人 大日開發有限公司法定代理人 蘇幸福訴訟代理人 吳志勇律師
蔡佳蓁律師
參 加 人 主富服裝股份有限公司法定代理人 黃文貞訴訟代理人 陳昶安律師
黃祈綾律師萬哲源律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 謝國樑訴訟代理人 簡榮宗律師
潘彥安律師詹義豪律師上列當事人間請求確認優先訂約權事件，上訴人對於中華民國114年5月16日臺灣基隆地方法院113年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國104年12月31日簽立「『基隆市○○立體停車場營運
移轉案』契約」，約定被上訴人將坐落基隆市○○區○○段0○段0○000地號及同市區○○段0小段00、0000、0000、0000地號土地上之○○立體停車場（下稱系爭停車場）、附屬事業商場（下稱系爭商場）暨其設備設施系統（下稱系爭設備）等資產委託伊營運（含維護、保養及必要之改善），營運期間自105年1月1日起至109年12月31日止（下稱第一份契約）；嗣伊申請優先定約並於109年12月31日簽約，將委託營運資產略作調整，營運期間自110年1月1日起至112年12月31日止（下稱第二份契約）。伊之營運績效評分符合良好標準，遂於112年7月28日以大日字第1120728001號函向被上訴人提出優先定約之申請，詎遭被上訴人以伊提出之資產總檢查書件未包含附屬商場之資產清冊且未提出資產現況檢查結果、伊（含附屬商場）近3年財務狀況資料僅有片面數字但無相關佐證資料、伊就系爭商場增建之2至4樓建物（下合稱系爭商場增建物）未完成第一次登記為由，通知伊申請優先定約審查結果為不通過。
㈡促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第51條之1第3項規
定於第一份契約簽立時尚未生效，自無優先定約以1次為限之問題。伊已補正提出資產點交財產清冊，且衡諸112年12月28日修正前之促進民間參與公共建設法施行細則（下稱促參法施行細則）第66條、財政部111年9月3日所頒「促進民間參與公共建設案件優先定約作業指引」（下稱優先定約作業指引）第4點之意旨，應係對伊公司之財務狀況為評估，不須納入系爭商場內各商家之財務狀況，況各商家收入本屬其營業保密而現實上難以取得，且將系爭商場增建物辦竣第一次登記並非伊之義務，亦非屬優先定約作業指引第4點所定之審查評估範圍，被上訴人所屬地政機關承辦人員更換、新承辦人員不清楚情形，以致未完成登記，況被上訴人於113年3月間已自行完成登記，顯見毋須伊之配合，又因被上訴人為系爭商場增建物之所有權人，本應負責繳納登記規費，足見被上訴人駁回事由皆不可歸責伊。被上訴人嗣在報章媒體指稱伊於111年間涉及信二立體停車場弊案情節重大，不符合優先定約資格云云，惟伊有無受刑事偵查，非屬優先定約作業指引第4點所定審查評估範圍，亦未見被上訴人將之列入審查結果駁回事由中，可徵被上訴人恣意拒絕伊行使優先定約權，殊屬不當，爰求為確認伊對被上訴人就第二份契約之優先定約權存在等語。
㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴（上訴人於原審
係確認伊對被上訴人就基隆市○○立體停車場營運移轉案有優先定約權，嗣於本院更正乃確認就第二份契約之優先定約權存在，被上訴人就此在程序上並無意見，見本院卷第153、355頁）。並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對被上訴人第二份契約之優先定約權存在。
二、參加人主張：倘上訴人獲勝訴判決，即可與被上訴人進行議約、締約程序，縱被上訴人已與第三人締約，仍可確認被上訴人違法情事，作為上訴人日後向被上訴人請求損害賠償法律關係之基礎事實，上訴人自有確認利益。參酌財政部105年6月29日台財促字第10525509810號函釋意旨，應依第一份契約約定可續約2次辦理，而上訴人僅續約1次，自得申請本次優先定約，只要上訴人符合「營運績效良好」要件即可取得優先定約權，不需參考其他因素，且「資產總檢查」、「各商家近3年財務狀況」、「系爭商場增建物完成第一次所有權登記」均非第二份契約所約定內容，且前次申請優先定約時亦無此項目，乃被上訴人恣意增加之審查要件，不得以此為由駁回上訴人申請優先定約，況系爭商場增建物乃伊出資興建而原始取得所有權，上訴人將系爭商場增建物無償贈予被上訴人之會議結論無法拘束伊等語。
三、被上訴人則以：促參法第51條之1係於104年12月30日增訂公布，而第一份契約係於104年12月31日簽立，自應受優先定約僅1次之限制，伊無從同意上訴人再次續約。伊係依促參法相關規定及優先定約作業指引，審酌上訴人契約執行完成度、履約期間有無應完成而未完成之事項等因素，據以評估是否與上訴人優先定約，伊自有裁量空間，非謂上訴人符合「營運績效良好」標準即當然取得優先定約權，況伊係審查上訴人補正文件後仍有缺失，甚至資產報告未含屬營運資產之系爭商場及系爭商場增建物部分，始通知上訴人審查結果為不通過，並非恣意駁回等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第162頁、本院卷第52頁）：
㈠兩造係於104年12月31日簽立第一份契約，約定由上訴人營運
系爭停車場及系爭商場暨其設備設施系統等資產，營運期間自105年1月1日起至109年12月31日止（見原審卷一第93至135頁）。
㈡上訴人曾依據第一份契約第16條約定申請優先定約，兩造並
進行續約程序而於109年12月31日簽立第二份契約（見本院卷第356頁），營運期間自110年1月1日起至112年12月31日止（見原審卷一第137至181頁），後因營運需求實際延展至113年1月31日止。
㈢上訴人於第二份契約之營運期間，其營運績效經評估均達該契約第16條第3項第1款所定「營運績效良好」標準。
㈣上訴人以112年7月28日大日字第1120728001號函向被上訴人
申請優先定約（見本院卷第337頁），嗣被上訴人以112年8月29日基府交管貳字第1120135629號函通知上訴人應於文到7日內補正「資產總檢查資料、申請日前至少3年之財務狀況（含停車場及附屬事業之商場、各商家營運收入情形）相關資料、附屬事業商場登記為被上訴人之建物登記文件」（下稱系爭補正函，見原審卷一第29至30頁）；經上訴人以112年9月5日日基停字第1120905001號函提出「東岸地下停車場111年度資產點交財產清冊」、「基隆○○立體停車場及附屬事業之商場、各商家營運收入整理表」，並表明「…因貴府資料及地政處承辦相繼調離職，本公司再去詢問時發現，已需重新申請，本公司承諾將在後續續約期間內在貴府同意及用印之相關協助下完成建物登記並提供予貴府」等語（見原審卷一第31至36頁）；被上訴人再以112年10月17日基府交管貳字第1120251391B號函知上訴人審查結果為不通過（下稱系爭駁回函，見原審卷一第37至40頁）。
㈤「基隆市○○立體停車場增改修建營運移轉案」目前由訴外人
微風廣場實業股份有限公司得標為營運之民間機構，契約期間為113年2月1日起至133年1月31日止。
五、得心證之理由：㈠上訴人提起本件確認之訴，有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，上訴人主張伊依第二份契約就系爭停車場、系爭商場暨系爭設備等資產之經營具有優先定約權等情，為被上訴人所否認，是兩造對於上訴人經營管理上開資產是否有優先定約權存在有所爭執，上訴人得否行使優先定約權之私法上地位即有不安之狀態，得以確認判決除去，自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
㈡被上訴人辯稱囿於促參法第51條之1第3項規定，上訴人不得
再行申請優先定約，是否有理？按促參法第51條之1第3項規定：「經主辦機關評定為營運績效良好之民間機構，主辦機關得於營運期限屆滿前與該民間機構優先定約，由其繼續營運。優先定約以一次為限，且延長期限不得逾原投資契約期限」，而該條係於104年12月30日增訂公布（見原審卷二第149頁），且同法第57條明定自公布日施行；依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，故上開增訂規定自105年1月2日始發生效力，自不影響第一份契約在104年12月31日簽立（參不爭執事項㈠）時，已於第16條第3項㈡⒊約定優先訂約次數以2次為限，第1次優先定約以3年為上限，第2次優先定約以2年為上限（見原審卷一第130頁）之效力；且財政部105年6月29日台財促字第10525509810號函釋亦認就修正條文第51條之1適用原則，於修正條文施行前已簽約者，依投資契約約定辦理（見原審卷二第151頁），是被上訴人辯稱上訴人已申請並核准優先訂立第二份契約，不得再行申請優先定約云云，非為可採。㈢上訴人訴請確認優先定約權存在，是否有理？⒈查第二份契約第16條第3項約定「乙方（指上訴人)於營運期
間之評分皆為70分（含）以上，且營運期間屆滿前2年之評分均達75分（含）以上者，得評定為『營運績效良好』」；「乙方經評估為營運績效良好，得於委託營運期間屆滿5個月前，檢附自營運期間開始之歷年評估報告及未來投資計畫書等，向甲方（指被上訴人）申請繼續訂約，乙方未於上開期限前，向甲方申請繼續訂約，視為放棄優先定約之機會」；「乙方申請繼續訂約，經甲方同意符合優先訂約之條件者，如設施未來仍有交由民間營運之必要，甲方應研訂繼續營運之條件，通知乙方議定新約內容，倘乙方對甲方之條件拒絕同意，或於14日內雙方仍未達成契約之合意者，乙方即喪失優先訂約之機會，甲方得公開辦理招商作業，乙方不得異議」（見原審卷一第176至177頁）。準此以觀，於第二份契約履行期間，上訴人如經被上訴人評定為營運績效良好，固可向被上訴人「申請」優先定約，然被上訴人對於是否與上訴人續約及續約條件仍有裁量審核權限，倘經被上訴人審核通過符合優先定約之條件者，亦應由被上訴人提出實際營運之訂約條件供上訴人表示允諾與否，以資決定其是否喪失優先訂約權，若上訴人經審核通過優先定約條件，卻拒絕被上訴人所提出實際營運之訂約條件，仍喪失優先訂約權利，非謂一旦上訴人符合營運績效良好之要件，被上訴人即當然必須與之以相同條件續約，否則上開約定所指「檢附自營運期間開始之歷年評估報告及未來投資計畫書等」、「研訂繼續營運之條件，通知議定新約內容」即成具文。
⒉經查：
⑴上訴人係以112年7月28日大日字第1120728001號函向被上訴
人申請優先定約（參不爭執事項㈣），斯時有效之促參法施行細則第66條係規定：「主辦機關依本法第51條之1第2項規定與該民間機構優先定約前，應依第80條規定辦理資產總檢查，並就繼續營運進行規劃及財務評估，研訂繼續營運之條件，以與該民間機構議定契約」。
⑵依財政部111年9月30日台財促字第11125530650號函頒布之優
先定約作業指引第4點規定，主辦機關接獲民間機構優先定約申請後，宜於30日內與民間機構召開優先定約確認會議，就下列事項進行確認：㈠民間機構是否符合投資契約所定申請優先定約之資格。㈡公共建設有無繼續委託原民間機構之必要。㈢資產總檢查之結果。㈣優先定約申請日前至少3年民間機構之財務狀況（見原審卷二第32至33頁）。並於該指引說明欄表示「資產之狀態攸關後續優先定約繼續營運條件之擬定，故亦宜配合檢視資產總檢查結果及申請日前至少3年民間機構之財務狀況」、「有關民間機構之財務狀況，得參酌民間機構對投資契約財務條款遵循情形、融資狀況、實收資本額變動及其他對計畫財務產生重大影響之事件」等語（見原審卷二第33頁）。
⑶就主辦機關審核優先定約之待確認事項，促參法施行細則第6
6條及優先定約作業指引僅原則性、框架性規範應確認營運資產狀態及民間機構財務狀況，並未限制主辦機關僅得確認上開事項，而不得斟酌其他與評估營運條件有關之要件；又基於第二份契約所涉營運標的乃公共資產，位處基隆市中心，對外作為停車場及商場使用，攸關全體基隆市民公共福祉，自得由被上訴人考量公共最大利益，就個案情形衡量要求上訴人提出除「資產總檢查」、「自己財務狀況」以外之其他具體說明事項，以資決定是否與上訴人優先定約。而對於被上訴人所命上訴人提出之待確認補正事項，法院固得予以審查，然此涉及營運效能、條件之屬人性、經驗性判斷，亦涉及上訴人履約能力等風險評估，基於尊重其專業性，應承認被上訴人就此等事項之決定有相當之判斷（裁量）餘地，對其判斷（裁量）結果應採取較低之審查密度，亦即除有違反法定程序、基於不正確事實資訊，或出於與事物無關考量而逾越、濫用權限，或違反公認之一般價值判斷標準及其他顯然違法恣意情事者外，法院於審查時自應予以尊重，不得逕行取代被上訴人，而以自己價值觀之判斷另為決定，是上訴人主張被上訴人不得要求伊說明補正除「資產總檢查」、「自己財務狀況」以外之事項，亦不能以上開事項以外之缺失為理由，駁回伊優先定約之申請云云，非屬可採。
⑷上訴人固主張伊已依系爭補正函補正提出「東岸地下停車場1
11年度資產點交財產清冊」（見原審卷一第34至36頁）云云。惟查：
①上訴人自承第一份契約當時建物只有1樓及地下4樓，在107年
間由伊及參加人共同興建完成2至4樓（2樓在原本1樓夾層內）等語（見本院卷第53頁）；且觀諸第二份契約第2條之約定，被上訴人委託上訴人營運之資產包含系爭停車場、系爭商場、系爭商場增建物及系爭設備（見原審卷一第145頁），與第一份契約相較之下，已增加系爭商場增建物（見原審卷一第99頁），此乃契約所明文之內容，且攸關兩造權利義務甚鉅，上訴人自無不知之理；故被上訴人於審核優先定約條件時，基於第一份契約及第二份契約之營運資產已有所變化，要求上訴人補正提出營運資產清冊，並說明第二份契約營運期間內之增減變化及損壞處理方案等，以瞭解資產設備之數量、使用情況、損毀修繕程度等細節，得以評估上訴人管理、保存、維護營運資產之能力，即難認係屬與續訂契約完全無關之考量。
②依財政部111年10月28日財政部台財促字第11125533370號函頒
布之促進民間參與公共建設案件資產總檢查及移轉、歸還作業指引第3點，關於資產檢查之範圍包含：㈠主辦機關交付且屬依投資契約必須歸還之資產。㈡民間機構購置，且記載於營運資產清冊之資產。㈢其他依投資契約應移轉之資產。而上訴人表示本次提出之財產清冊未含系爭商場（及增建物）部分，因為參加人拒絕伊提出系爭商場（及增建物）的財產清冊在續約的文件中，當時沒有想要跟參加人關係打壞，會尊重參加人的意見等語（見本院卷第252頁），顯然明知系爭商場（及增建物）屬被上訴人以第二份契約委託營運之範圍，亦為資產檢查報告所應包含之範疇，卻刻意不為提出，自可歸責於上訴人，是被上訴人以系爭駁回函敘明「…除未包含商場之資產清冊，且未提出各資產現況檢查結果，不符合法令之規定，無從評估資產現況與清冊間有無不符、資產損壞或功能未符投資契約約定之情形」等語（見原審卷一第39頁），並認定此項審查結果為不符合，難認流於恣意或違反公認之一般價值判斷標準，即無判斷瑕疵及裁量濫用之瑕疵可言。
⑸上訴人另主張僅須說明自己財務狀況，不應包含商場內各商
家營業收入資料，且伊已依系爭補正函補正提出「基隆○○立體停車場及附屬事業之商場、各商家營運收入整理表」（見原審卷一第33頁）云云。然被上訴人為瞭解上訴人營運期間是否已將資產發揮最大利用效能，及評估未來如續訂契約應列入經營權利金之計算基準，因而要求上訴人補正「申請日前至少3年之財務狀況（含停車場及附屬事業之商場、各商家營運收入情形）相關資料」（見原審卷一第29至30頁），難謂出於與續訂契約無關考量而逾越、濫用權限；又上訴人所提整理表僅1頁，為自行填載之數字，並無任何財務表冊資料得以參照，自無從辨其與上訴人及各商家之實際營收狀況是否相符；上訴人雖稱伊無法取得各商家營收資料云云，惟就自己營收狀況亦未提出經會計師簽認之財務表冊資料供參，自有疏漏，且上訴人係將系爭商場整體出租予參加人（見原審卷一第441至448頁），由參加人招商進駐，亦係由參加人製作提供該整理表予上訴人（見本院卷第154頁），可見上訴人自身對於系爭商場營運之掌握程度不足，未曾關心、聞問各商家營運情況，以俾適時調整經營策略，始無法自行整理各商家營收資料，自可歸責於上訴人；是被上訴人以系爭駁回函敘明「…僅有片面提出之數字，無相關佐證資料」等語（見原審卷一第39頁），並認定此項審查結果為不符合，尚非以無關事項恣意決定結果，自無判斷瑕疵及裁量濫用之瑕疵。
⑹上訴人復主張辦理系爭商場增建物第一次所有權登記事項與
續訂契約並無關聯，且係因被上訴人所屬地政人員更迭始未能完成云云。然上訴人於第一份契約期間之105年6月30日即承諾於營運期滿後將闢建完成之商場（即系爭商場增建物）無償移轉予被上訴人（見原審卷一第194至196頁），而第一份契約直至109年12月31日即已屆滿（參不爭執事項㈠），上訴人自應履行其承諾，至於上訴人與參加人間就系爭商場增建物之內部出資協議等事項，均與被上訴人無關，是被上訴人此次審核是否同意上訴人優先定約時，將上訴人是否履行其前揭承諾事項列為審核項目，事涉上訴人誠信及評估其履約能力，自屬合理有當。且上訴人推稱乃被上訴人所屬地政人員更迭始未完成云云，並未舉證以實其說，應係參加人主觀上認其出資興建系爭商場增建物，並無所有權移轉協議（見本院卷第155頁），上訴人顧忌參加人之想法而遲未能辦理完成，自可歸責於上訴人；從而被上訴人以系爭駁回函敘明「…未完成附屬事業登記為基隆市政府之建築登記作業」等語（見原審卷一第39頁），並認定此項審查結果為不符合，自非濫用權限，並無判斷瑕疵及裁量濫用之瑕疵。
⒊準此，被上訴人對於是否與上訴人優先定（續)約及續約條件
本有裁量審核權限，經被上訴人以系爭補正函通知上訴人應為補正後，上訴人所提資料及回覆意見均難認完足，業如前述，是被上訴人以系爭駁回函通知上訴人「由於本案民間機構未提出資產總檢查報告，且無法提送商場之確切財務資料供本府重新評估續約條件，又無法承諾商場建築物登記完成時間，鑒於本案將於112年12月31日屆滿在即，為避免影響本案後續作業流程，並維護本府與市民權益，經本府綜合相關因素審慎考量後，決定本案民間機構不予優先續約」等語（見原審卷一第40頁），核無顯然違法恣意情事，自應尊重被上訴人之裁量結果，從而上訴人主張被上訴人恣意增加諸多無關之審查項目，伊之營運績效良好即取得優先定約權，因而求為確認其對被上訴人就第二份契約有優先定約權存在，為無理由，應予駁回。至於報章媒體固刊載被上訴人曾聲明因上訴人在111年間涉及信二立體停車場弊案，情節重大，不符合優先續約資格，已無法再繼續營運本場等語（見原審卷一第44頁），惟前已敘明上訴人無法依系爭補正函所指事項完足提出，始經被上訴人逐一審查不合格後以系爭駁回函否准其優先定約之申請，是無論上訴人涉及弊案是否為真，均不影響前揭審查結果；且上開聲明並非兩造往來之意思表示，僅為被上訴人單方向社會大眾就參加人抗爭行為（見原審卷一第43頁）宣達立場及意見，縱系爭駁回函與上開聲明所持理由不同，仍應以系爭駁回函為準，自不能以上開聲明內容與系爭駁回函不符，逕認被上訴人之決定存有瑕疵。
六、綜上所陳，上訴人求為確認其對被上訴人就第二份契約有優先定約權存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蔡子琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
書記官 強梅芳