臺灣高等法院民事判決114年度重上字第437號上訴人即附帶被上訴人 楊耀程訴訟代理人 洪大明律師複 代理 人 彭郁雯律師被上訴人即附帶上訴人 董孝先訴訟代理人 洪坤宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年1月17日臺灣新竹地方法院112年度重訴字第270號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於115年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾玖萬柒仟壹佰參拾柒元，及自民國一一二年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、被上訴人附帶上訴均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾貳萬肆仟捌佰陸拾參元，及自民國一一五年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十七，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾玖萬柒仟壹佰參拾柒元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰伍拾貳萬肆仟捌佰陸拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按經他造同意，得於第二審為訴之變更及追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。為民事訴訟法第446條第1項、第256條所定。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審以被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）給付不能為據，依不動產買賣契約（下稱系爭契約）第9條第1項約定，請求被上訴人給付所失利益新臺幣（下同）289萬7,137元，於本院補充依民法第226條規定請求，並追加請求152萬4,863元本息，追加部分得被上訴人同意（見本院卷第194頁），合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國109年12月27日以950萬元向被上訴人買受○○○○建案00棟00樓預售屋，並簽署系爭契約，被上訴人於110年4月23日取得門牌號碼○○市○○路000號00樓建物及坐落之土地（含車位，下稱系爭房地），伊於同年月28日已將價金全數存入履約保證專戶，被上訴人依約應於同年月30日前完成備證用印並交付過戶相關文件，將系爭房地移轉登記予伊，然於同年6月16日將系爭房地應有部分1/2（下稱系爭應有部分）移轉登記予其配偶李佳紜，伊因系爭應有部分給付不能而未能取得該部分依通常情形可得之利益442萬2,000元，得依系爭契約第9條第1項約定或民法第226條規定請求賠償，並得依系爭契約第12條第3項後段約定，請求該部分原收款項475萬元之懲罰性違約金。爰依系爭契約第9條第1項約定或民法第226條規定、系爭契約第12條第3項後段約定，求為命被上訴人應給付上訴人764萬7,137元，及其中475萬元自112年10月23日起至清償日止，其中289萬7,137元自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決被上訴人應給付上訴人300萬元及自112年10月23日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴，兩造均不服，上訴人提起一部上訴，被上訴人提起附帶上訴，未繫屬本院部分，不另贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人464萬7,137元，及其中175萬元自112年10月23日起至清償日止，其中289萬7,137元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。追加聲明：㈠被上訴人應給付上訴人152萬4,863元，及自民事追加書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：兩造約定之買賣價金與約定交屋日之市價相較，並無溢價，上訴人應未受有損害；上訴人未舉證其對系爭房屋有何計劃，或曾對系爭房地施以增益價值之行為，不得請求系爭房地市價上漲之利益。伊在約定交屋日前已為解除系爭契約之意思表示，始將系爭房地應有部分移轉予李佳紜，縱認伊有給付不能情事，亦非故意脫產或為規避債務履行。上訴人請求伊給付違約金475萬元，實屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造於109年12月27日以系爭契約約定被上訴人以950萬元出賣系爭房地予上訴人，被上訴人應於110年4月30日完成備證用印，並交付過戶相關文件於承辦地政士，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。上訴人至110年4月28日已將價金950萬元存入履約保證專戶，及被上訴人於110年6月16日以夫妻贈與為原因將系爭應有部分移轉登記予李佳紜等節，均為兩造所不爭（見本院卷第153至154頁），並有不動產買賣契約書、匯款單及○○段0000地號土地及同段0000建號建物公物用謄本為證（見原審卷第55至63、79至83頁，外放卷土地謄本第219頁、建物謄本第1頁），信為可採。
四、上訴人主張被上訴人就系爭應有部分給付不能，應依系爭契約第9條第1項約定或民法第226條規定給付442萬2,000元，及依系爭契約第12條第3項後段約定給付475萬元，為被上訴人否認，並以前詞置辯，茲依兩造爭點析述如下：
㈠上訴人得依系爭契約第9條第1項約定、民法第226條，請求被上訴人給付442萬2,000元。
⒈按因可歸責於債務人之事由，至給付不能者，債權人得請求
損害賠償。民法第226條第1項定有明文。次按，債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任。該損害賠償之目的，在於填補債權人因給付不能所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債務人應為給付之時為準。即算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，於起訴前債權人曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀民法第213條第1項及第216條規定自明。
⒉查兩造以系爭契約第9條第1項約定，被上訴人擔保本買賣標
的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占有他人土地或其他糾葛情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外，應由被上訴人於上訴人支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約；若上訴人因此受有損害，被上訴人應負完全賠償責任等語（見原審卷第57頁）。堪認兩造業已約定被上訴人如有因一物數賣等未能移轉系爭房地所有權之情形，即為違約，應負完全賠償責任。又被上訴人依約應於110年4月30日完成備證用印，並交付過戶相關文件於承辦地政士，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，然於110年6月16日將系爭應有部分移轉登記予李佳紜等節，為兩造所不爭，業如前述，則上訴人主張被上訴人就系爭應有部分已陷於給付不能，應依上開約定、民法第226條規定賠償其所受履行利益之損害等語，核屬有據。
⒊上訴人委任訴訟代理人於112年10月4日以被上訴人就系爭應
有部分給付不能為據，解除該部分買賣契約並請求損害賠償及違約金，被上訴人於同年月12日收受，上訴人嗣於112年11月30日起訴請求損害賠償等情，有○○○○郵局第000號存證信函及原法院收狀戳可查（見原審卷第7、85至91頁）。足見上訴人於112年10月12日已為給付不能損害賠償之請求。又黃小娟不動產估價師針對系爭房地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況調查，依最有效使用情況進行專業意見分析後，先採用比較法評估系爭房地不含車位之比較價格，以112年2月、11月系爭房地同社區實價登錄成交實例作為比較標的，計算比較標的扣除車位面積核算之成交單價，依情況、價格日期、區域因素、個別因素調整率決定比較標的之試算價格，並按合理權重比例推定系爭房地不含車位之比較價格為每坪72萬7,712元；再採用收益法評估系爭房地不含車位之收益價格，以系爭房地同社區不附車位之113年4月、5月、12月承租實例作為比較標的，依情況、價格日期、區域因素、個別因素調整率決定比較標的之試算價格及加權數以決定租賃單價，並加計押金利息，扣除空置損失、推估地價稅、房屋稅、火災保險費及折舊費用以推算淨收益，及以分析決定之收益資本化率計算系爭房地不含車位之收益價格為每坪71萬7,188元；嗣以系爭房地不含車位之比較價格、收益價格權重比例各50％計算每坪為72萬2,000元，評估系爭房地不含車位之總價為1,781萬7,996元；另就系爭房地所附車位，以112年5月、11月同社區及同一供需圈內車位成交價格，依情況、價格日期、區域因素、個別因素調整率決定比較標的之試算價格及權重評估，車位價格應為140萬元；據上評估112年11月30日時，系爭房地不含車位之總價為1,781萬7,996元、車位為140萬元，合計1,921萬7,966元，因系爭房地由上訴人與李佳紜共有，而參考台北市不動產估價師公會發布之第六號估價作業通則規定，按共有人數2人及系爭應有部分為1/2決定整合年期為2年，另依不動產估價技術規則第43條加權平均資金成本法，以自有資金利率、借貸資金利率及權重各50％計算折現率，修正系爭房地於112年11月30日之價格為1,834萬4,000元，評估系爭應有部分價值為917萬2,000元等節，有黃小娟不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書可查（見外放卷），兩造對於鑑定結果均不爭執（見本院卷第181、195頁）。參諸112年10月12日與11月30日同屬第4季房價指數區間，黃小娟不動產估價師評估價格時亦參考房價指數分析價格日期調整率乙節，堪認系爭房地一人所有及二人共有時，於上訴人112年10月12日請求時之市價分別為1,921萬7,966元、1,834萬4,000元，系爭應有部分市價為917萬2,000元。
⒋兩造約定系爭房地買賣價金為950萬元，系爭應有部分市價為
917萬2,000元，差價442萬2,000元【計算式：9,172,000－（9,500,000÷2）】；且系爭房地一人所有及二人共有時，於上訴人請求時之市價分別為1,921萬7,966元、1,834萬4,000元，差價87萬3,966元；如被上訴人未故意將系爭應有部分移轉予李佳紜，上訴人應得因被上訴人履行移轉系爭應有部分義務而取得上開529萬5,966元之差價（計算式：4,42,200＋873,966）；故上訴人在被上訴人履約情形下，依通常情形，客觀得取得之履行利益為529萬5,966元，則上訴人依系爭契約第9條第1項約定、民法第226條，請求被上訴人賠償442萬2,000元，即屬有據。被上訴人雖抗辯系爭房地於兩造約定交屋日之市價介於800萬元至1,000萬元間，兩造約定之買賣價金為950萬元，上訴人未受有溢價買受之損害等語，然上訴人所請求者乃因被上訴人不能給付系爭應有部分所生履行利益之損害，並非溢價買受之損害，此一抗辯，自無足取。被上訴人另抗辯上訴人無任何計畫或投注成本提昇系爭房地，不得以系爭應有部分因市場行情上漲所生價差作為損害等語。惟被上訴人倘依約履行，上訴人依通常情形可得系爭房地漲價之利益，不因上訴人有無計畫轉售或投注成本提昇系爭應有部分價值而有不同，此一抗辯，同無可取。是以，上訴人依系爭契約第9條第1項約定、民法第226條，請求被上訴人給付442萬2,000元，核屬有據。
㈡上訴人得依系爭契約第12條第3項後段約定，請求被上訴人給付300萬元。
⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。民法
第250條第1項定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。
⒉查系爭契約第12條第3項後段約定，如被上訴人給付不能，上
訴人除得解除契約外，被上訴人應於上訴人通知解約日起三日內立即將所收款項如數返還上訴人，並於解約日起10日內另交付原所收款項計算之金額予上訴人，以為違約損害賠償。第4項則約定本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使等語（見原審卷第58頁）。參諸系爭契約第9條第1項約定被上訴人應擔保買賣標的物產權清楚，給付不能即為違約，前經認定，堪認系爭契約第12條第3項後段乃係以強制上訴人履行移轉買賣標的物財產權為目的，確保上訴人請求移轉債權之強制罰，上訴人之損害賠償請求權不因違約金之約定而受影響，應屬懲罰性違約金，被上訴人抗辯此係損害賠償總額預定性質違約金，難認有據。
⒊次按，契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之
事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平；約定之懲罰性違約金是否過高，非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，且於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，亦非不能以誠信原則予以檢驗，當事人約定之違約金是否過高而顯失公平。
⒋被上訴人抗辯約定之違約金等同系爭應有部分之買賣價金，顯
然過高；且其因夫妻財產、家庭財務規劃及子女返台需求，於約定交屋日前為解除契約之意思表示並磋商損害賠償，因認契約業經解除而移轉系爭應有部分，非故意脫產或規避債務，亦未獲取利益，並已經臺灣新竹地方法院110年度重訴字第98號、本院111年度上字第1373號判決確定（下稱前案）應給付違約金，況上訴人已取得系爭房地另應有部分1/2，迄未同意其自履約保證專戶取得該部分買賣價金，反而請求其給付違約金，亦屬無理等語。上訴人則主張其因見房價上漲並有自住需求而向親戚借款買入系爭房地，經前開訴訟始取得系爭房地另應有部分1/2，自購入迄今均未能使用系爭房地而需在外租屋，被上訴人則係貪圖漲價利益而故意將系爭應有部分移轉予李家紜，約定之違約金自未過高等語。查前案判決係命被上訴人就系爭房地另應有部分1/2之給付遲延給付違約金，有前案判決附卷為憑（見原審卷第19至52頁），與本件上訴人係請求系爭應有部分給付不能之違約金尚有不同，核先敘明。又上訴人主張其因被上訴人將系爭應有部分移轉予李佳紜致未能使用系爭房屋而在外租屋，業據提出租賃契約書為證（見本院卷第101至123頁），而被上訴人如能履約，上訴人應得居住系爭房地，不致因與李佳紜共有系爭房地而在外租屋，致須支出租金，依該等租賃契約書所載，上訴人於110年8月1日至112年4月30日間每月應付租金2萬元，合計42萬元（計算式：20,000×21），於112年5月1日至上訴人解除系爭應有部分契約之日即112年10月12日每月應付租金2萬9,000元，合計15萬6,226元【計算式：29,000×(5＋12/31)，元以下四捨五入】，即上訴人因被上訴人給付不能而受有支出租金57萬6,226元之損害。又上訴人因被上訴人給付不能未能取得之履行利益529萬5,966元，其中442萬2,000元已經上訴人請求而獲填補，亦如上㈠所述。再者，上訴人於110年4月28日已將買賣價金全數存入履約保證專戶後，被上訴人始於110年6月16日將系爭應有部分移轉登記予李佳紜，為兩造所不爭；且被上訴人於110年5月27日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，亦為兩造於前案所不爭執（見原審卷第41頁）。可認被上訴人於明知上訴人繳清買賣價金後故意移轉系爭應有部分予李佳紜，迫使上訴人同意解約，已屬惡意違約。另審酌上訴人未能入住自宅擁有適切居所之不利益，租屋不便，及委任律師、支出費用並花費相當時間精力處理系爭契約相關事宜等其他一切情狀，及約定之違約金等同系爭應有部分之買賣價金乙節，認上訴人得請求之違約金應以300萬元為適當，被上訴人主張違約金過高，依民法第252條規定，請求酌減為300萬元，核屬有據，逾此則屬無據。故上訴人依系爭契約第12條第3項後段約定，請求被上訴人給付300萬元，為有理由，逾此則無理由。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。查上訴人依系爭契約第9條第1項約定、民法第226條規定，得請求被上訴人給付所失利益442萬2,000元，屬給付無確定期限，上訴人起訴請求其中289萬7,137元部分，追加請求其餘152萬4,863元，起訴狀繕本於112年12月19日送達被上訴人，有送達證書可查（見原審卷第107頁），民事追加書狀繕本於115年1月28日送達被上訴人，為兩造所不爭執（見本院卷第194頁），上訴人自得請求被上訴人給付289萬7,137元自112年12月20日起，152萬4,863元自115年1月29日起至清償日止之法定遲延利息。又上訴人依系爭契約第12條第3項後段約定，得請求被上訴人給付違約金300萬元，被上訴人依約應於解約日起10日內交付，上訴人於112年10月4日以存證信函解除系爭應有部分之買賣契約並請求賠償損害及給付違約金，被上訴人於同年月12日收受，前均經認定。堪認上訴人請求之違約金300萬元屬給付有確定期限債務，被上訴人應於解約日即112年10月12日起10日內給付，上訴人請求被上訴人給付300萬元自112年10月23日起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據。依上，上訴人就原訴部分，依系爭契約第9條第1項、第12條第3項後段約定、民法第226條規定，得請求被上訴人給付589萬7,137元，及其中300萬元自112年10月23日起、其餘289萬7,137元自112年12月20日起，均至清償日止之法定遲延利息，就追加之訴部分，依系爭契約第9條第1項約定、民法第226條規定，得請求被上訴人給付152萬4,863元，及自115年1月29日起至清償日止之法定遲延利息，堪可認定。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第9條第1項、第12條第3項約定、民法第226條規定，請求被上訴人應給付上訴人589萬7,137元，及其中300萬元自112年10月23日起至清償日止，其餘289萬7,137元自112年12月20日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應予准許之289萬7,137元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分及上開應予准許之300萬元本息部分，原審為上訴人、附帶上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，經核並無不合，上訴、附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴及附帶上訴人之附帶上訴。上訴人於本院依系爭契約第9條第1項約定、民法第226條規定，追加請求被上訴人給付152萬4,863元，及自115年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 陳雯珊法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
書記官 楊璧華