臺灣高等法院民事判決114年度重上字第523號上 訴 人 謝淑珍訴訟代理人 葉大殷律師
李貞儀律師魏芳瑜律師被 上訴 人 謝淑華
謝志祥梁慧蒨共 同訴訟代理人 陳傑鴻律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國113年12月13日臺灣士林地方法院112年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於115年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊於民國80年11月17日出資新臺幣（下同）3,270萬元，與訴
外人徐吉生共同購買門牌號碼臺北市○○區○○○○街00巷0號2層樓房屋（下稱舊屋）1棟及所坐落同小段00地號土地1筆（下稱系爭土地，與舊屋合稱「舊房地」），伊出資所購應有部分為2/3，由伊父謝福生代理簽立買賣契約，伊當時因申請自耕農身分而設籍他處，為符合自用住宅用地稅率之節稅目的，伊於81年1月9日與被上訴人即胞妹謝淑華成立借名登記契約（下稱A1借名契約），將伊之所有權一半即舊房地應有部分1/3借名登記為謝淑華所有。嗣伊於84年6月14日購入徐吉生之舊房地應有部分1/3後，基於同上節稅目的，於同年月30日就該舊房地應有部分1/6借名登記為謝淑華所有（下稱A2借名契約）；後伊出資委請訴外人柯達仁拆除舊屋重建新屋，乃於87年10月29日就新屋起造人權利範圍1/2，借用謝淑華名義申請建造執照後，原地重建地上4層、地下1層之RC造房屋1棟（即同小段0000至0000建號建物），於90年10月17日取得使用執照，於同年12月6日將其中如原判決附表（下稱附表）1所示建物（含共用部分，下合稱甲建物）借名登記為謝淑華所有（下稱A3借名契約，並與A1、A2借名契約合稱「A借名契約」），並將新屋1、2樓暨共用部分其餘應有部分1/2均登記於己。
㈡伊復於92年起，以甲建物無償出借被上訴人謝志祥，與之成
立不定期限使用借貸契約（下稱系爭借屋契約），供謝志祥及其配偶被上訴人梁慧蒨（下合稱謝志祥2人）居住迄今。另伊於80年1月21日代理謝志祥，向訴外人張李錦秀購買附表2所示建物（下稱乙建物），將乙建物借名登記予謝志祥（下稱B借名契約），及提供該建物所配置59號停車位（下稱系爭車位）與謝志祥停車使用。
㈢伊已於111年11月15日以起訴狀繕本送達謝淑華、謝志祥，終
止前揭A、B借名登記契約及系爭借屋契約。爰依民法第179條及類推適用同法第541條第2項規定，擇一請求謝淑華移轉登記附表1所示土地及甲建物所有權與伊（下稱原審聲明一），及命謝志祥移轉登記附表2所示乙建物所有權與伊並騰空返還系爭車位（下稱原審聲明三、四），暨依民法第470條第2項規定，求為命謝志祥2人騰空返還甲建物（下稱原審聲明二，並與原審聲明一、三、四合稱「原審聲明」）之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，在本院陳明不再依民法第767條第1項規定為請求；未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：原判決廢棄；改判如原審聲明；就原審聲明二、四部分所命給付，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人謝淑華以：舊房地為伊父謝福生與舅舅徐吉生合資購買，謝福生就其所購權利之一半即舊房地應有部分1/3，指示出賣人直接移轉登記與伊；謝福生又於84年間出資購入徐吉生之舊房地應有部分，指示徐吉生以其所購權利之一半即舊房地應有部分1/6移轉登記予伊，使伊終局取得附表1所示土地應有部分1/2所有權。後經謝福生指示上訴人拆除舊屋重建，由伊及上訴人共同擔任起造人申請核發建造執照蓋屋完畢，伊即於90年12月6日以第一次登記之原因取得甲建物之所有權，嗣並依謝福生之指示，無償出借甲建物與謝志祥居住，伊為系爭土地、舊屋及甲建物之真正所有人，並未與上訴人成立借名登記契約。謝福生自72年起身兼多家公司負責人及總經理，上訴人則自73年起擔任會計協助謝福生，受其指示代為管理謝福生個人、伊母謝徐月雲、伊及謝志祥（下合稱謝福生4人）之財務，且負責保管謝福生4人之銀行帳戶存摺、印章及不動產權狀；購入舊房地及建築新屋之資金均為謝福生所有，非上訴人之個人資金；謝志祥以：甲建物為伊向謝淑華借用，非向上訴人借用，乙建物為謝福生出資購入並登記為伊所有，乙建物配置之停車位則為謝福生使用，並由謝福生經營之綿隆紡織染整股份有限公司（下稱綿隆公司）、華江染織整理廠股份有限公司（下稱華江公司）繳納管理費，故伊與上訴人間未曾就甲建物成立使用借貸契約，亦無就乙建物成立借名登記契約之合意各等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張謝淑華先後於81年1月9日、84年6月30日登記取得舊房地應有部分1/3、1/6（累計應有部分1/2），及於87年10月29日以新屋共同起造人名義申請核發建造執照蓋屋，再於90年12月6日以第一次登記之原因登記為甲建物之所有人；謝志祥於80年2月6日以買賣之原因登記為乙建物之所有人，並自93年中旬起偕同配偶梁慧蒨占有使用甲建物迄今等事實，為兩造所不爭執（見本院卷二44至45頁），堪信為真正。惟上訴人請求謝淑華將附表1所示土地及甲建物移轉登記與伊，謝志祥將乙建物移轉登記予伊並騰空返還系爭車位，及謝志祥2人應騰空返還甲建物，為被上訴人前詞所拒。
茲就爭點論述如下：
㈠上訴人不能證明伊與謝淑華間有A借名契約存在。⒈按借名登記為契約之一種，須當事人間就借名登記之意思表
示合致，始能成立。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記契約者，應就該契約成立之事實負舉證責任，即應證明究於何時、何地、與何人、以何方式，成立該約定內容之借名登記契約。主張借名登記關係存在之當事人，須就此項利己之事實，證明至使法院就其存在達確信之程度，始可謂已盡其舉證責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定自明。故在借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係（最高法院110年度台上字第511號、111年度台上字第383號判決意旨參照）。上訴人主張附表1所示土地應有部分及甲建物之所有權，均為伊所有而借名登記與謝淑華等語，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就兩造存有A借名契約之事實先負舉證責任。
⒉上訴人雖稱伊先後於80年11月17日、84年6月14日、87年10月
29日，合意地點均不可考，各以口頭約定方式，與謝淑華成立A1、A2、A3借名契約云云（見本院卷二72至73頁），然為謝淑華所否認，並據證人即上訴人母親謝徐月雲證稱：舊房地為謝福生與徐吉生共同購買，後經徐吉生將持份售與謝福生，舊房地登記給上訴人、謝淑華，舊屋拆掉蓋4層樓，上訴人分1、2樓，謝淑華分3、4樓，蓋屋資金係謝福生支出，謝志祥則分得○○○○街00巷00號房地等語（見原審卷五97至100頁），及證人即謝福生友人邵裕昌證稱：○○○○街00巷0號房屋（按指舊屋）是謝福生及徐吉生一起買，後來徐吉生退出，謝福生將徐吉生之持份買下，該屋登記上訴人、謝淑華一人一半，謝福生告知伊上情，且有一併買土地，是舊屋興建；○○○○街00巷00號登記給謝志祥，所以0號登記給上訴人及謝淑華等語（見原審卷五106至107頁），復有土地登記謄本、謝福生代理上訴人所簽舊房地不動產買賣契約書、徐吉生與上訴人、謝淑華間之建築改良物買賣所有權移轉契約、台北市建物登記謄本（見司調字卷41、47至52頁，重訴字卷一182至186頁、卷三267至269頁），及建造執照申請書可證（見外放建造執照影卷）。而謝福生購買舊房地應有部分2/3之各期價金，均係以謝徐月雲、謝淑華及上訴人分別簽發之支票支付，有上開支票可憑（見司調字卷53、56、59頁）。
另舊屋於89年3月22日拆除完畢，係於90年11月6日辦理滅失登記，為兩造所不爭（見本院卷二45頁不爭執事項㈤），並有該建物之臺北市地籍異動索引可憑（見湖司調字卷72頁），綜上各節參互以觀，可見上訴人及謝淑華均為謝福生之子女，舊房地買賣契約乃謝福生於81年間代理謝淑珍、徐吉生出面簽約後，係由出賣人於同年1月9日以舊房地應有部分1/3移轉登記予謝淑華、另1/3移轉登記與上訴人、其餘1/3則移轉登記與另名出資人徐吉生，嗣謝福生於84年間出資購入徐吉生之舊房地應有部分時，亦將該應有部分平均分配移轉登記與謝淑華、上訴人每人各1/6，後於拆除舊屋重建時，亦由謝淑華與上訴人共同擔任新屋起造人，謝淑華並於新屋建築完成領得使用執照，舊屋已辦滅失登記後，即於90年12月6日以第一次登記之原因登記取得甲建物之所有權，前後購地、蓋屋歷時近10年，關於謝福生出資購入之土地、拆除前舊屋、重建後新屋之所有權，均係維持謝淑華及上訴人平均取得所有權狀態。由此可徵證人謝徐月雲、邵裕昌所證述謝福生出資購入0號房地，分給上訴人及謝淑華一人一半等語，應值採信。基此，足認謝福生係就出資購買或建築之不動產預為分配，使謝淑華、上訴人各自終局取得登記名義之房地所有權。
⒊上訴人雖主張前開支付舊房地價金之謝淑華及謝徐月蘭支票
，均源自於伊個人之資金，且伊長期以個人資金支付地價稅、新屋建築裝修費、舊屋及新屋之房屋稅、謝淑華及謝志祥之帳戶為伊個人使用云云。然依謝福生於72年間起即擔任公司董事長、總經理等職務，嗣於73年間委請上訴人擔任其助理，此經謝福生於臺北士林地方檢察署（下稱士檢）偵查中陳述明確（見外放士檢107年度偵字第12263號影卷202頁）等情，及謝福生早期與邵裕昌均在穩隆布行任職，該布行於68年改成穩隆有限公司，由謝福生擔任負責人，負責管理財務及資金調度，嗣於76年間穩隆公司投資成立綿隆紡織染整股份有限公司（下稱綿隆公司），並另投資隆泰公司及志福公司，上訴人大學畢業時，華江公司行將成立，謝福生即命上訴人至華江公司擔任財務管理工作，兼為謝福生助理，有證人邵裕昌之證詞可憑（見重訴字卷五103至106頁）；暨謝福生4人自73、74年起陸續將銀行帳戶存摺、印章、股票、所有權狀等物，交付上訴人保管，委由上訴人處理家族資金，投資標的由謝福生交代上訴人處理，亦由謝福生授權上訴人自前開家族成員帳戶支出金錢。迄105年6月30日股東會時，謝福生知悉上訴人將家族成員之大部分股份移轉至其名下，並要求出任董事長，謝福生乃要求上訴人返還謝福生4人之存摺及印章，謝福生係將賺得之金錢平均分配與家人，此經謝福生、謝徐月雲於士檢偵查中陳述明確（見外放士檢105年度他字第3792號影卷250至251頁、107年度偵字第12263號影卷202至203頁、107年度偵續字第32號影卷355、358頁、109年度偵續一字第1號影卷95頁）等情；佐以上訴人於上開刑案偵查中，於106年1月5日當庭歸還其所保管謝淑華、謝志祥、謝徐月雲之帳戶存摺及印鑑，及於同年2月17日陳報已將謝福生4人銀行帳戶存摺、印鑑、不動產所有權狀、股票等物歸還，有點交物品清單可憑（見外放士檢105年度偵字第16201號影卷一82、88至89、114頁）等節以察，亦徵謝福生4人雖於73年起至105年6月30日間將其等銀行帳戶存摺、印章、所有權狀等物，交付上訴人保管，惟仍由謝福生掌管金錢及資產之用途及決策，上訴人僅依謝福生之指示代為管理謝福生4人之財務及持有權狀原本、繳納稅捐及水電費。而衡諸常情，上訴人如以個人資金購買舊房地及蓋屋，無需透過他人帳戶或支票付款，縱不登記自己名義，亦非不得以其配偶子女之名義登記為所有人，並無借用謝淑華名義登記為所有人之必要。加以上訴人迄未舉證證明其與謝淑華間合意成立A借名契約之具體時、地及合意內容，且其於73年至106年間長期保管謝福生4人之帳戶資料及依謝福生指示管理使用帳戶內金錢期間，亦有因帳戶間相互撥補，流動金額龐大，致彼此間發生齟齬，而衍生謝福生4人於105年間起即對上訴人提出侵占告訴，或請求返還股票、所有權移轉登記等民、刑事訟爭事件，此有本院110年度重上字第190號民事判決、最高法院110年度台上字第2040號民事裁定、士檢檢察官109年度偵續一字第1、2號及109年度偵續20號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111年度上聲議字第1130號處分書及原法院111年度聲判字第24號刑事裁定、原法院111年度重家繼訴字第42號民事判決可佐（見湖司調字卷567至583頁，重訴字卷一98至120、144至166頁、卷三179至194頁），益徵僅憑上訴人所提出其與謝福生4人間之銀行帳戶金錢往來之流動外觀，並不足以推認上訴人與謝淑華間確有其所稱於80年11月17日、84年6月14日、87年10月29日，先後以口頭約定方式合意成立A1、A2、A3借名契約之事實。故謝淑華辯稱：伊係經謝福生分配財產而取得舊房地及甲建物之所有權，伊與上訴人間未成立A借名登記契約等語，應可採信。⒋另細繹上訴人所提出，據以證明其有管理舊房地、建造維護
新屋等事實之房屋稅及地價稅繳款書、銀行交易明細、工程合約及估價單、統一發票、施工照片、水電費繳款單、房屋裝修費用單據、瓦斯管線修繕收據、管理費、電梯、空調維修照片及費用單據、謝福生4人所用存摺、漏水鑑定報告、上訴人匯款至謝志祥帳戶之紀錄、契稅收據、行政規費支出紀錄、前配偶卓堅萍之聲明書、柯達仁手札、上訴人存摺及股利存款資料、支票簿存根聯、裝修工程報價單及匯款單等件（見司調字卷45、91至101、121至159、165、167、170至
171、175至275頁，重訴字卷一174至180、212至224、350至
391、卷二151至174、177至244頁、卷三49至103、257至263、281頁、卷四169至171、463至465頁、卷五212、224至245、263至497頁，本院卷一179至180頁、卷二27至29頁），僅能證明上訴人在81年1月9日謝福生購入舊房地後迄今，曾有為管理房地而支出相關稅賦費用之情。然謝淑華亦提出其為納稅義務人之102至112年間地價稅、房屋稅繳納憑據（見重訴字卷二35至91頁、卷四47至86、265至375頁），證明其就系爭土地應有部分及甲建物已自行繳納地價稅及房屋稅。是尚難僅以上訴人所提上開賦稅費用支出情形，認定上訴人與謝淑華間有成立A借名契約之合意。
⒌至上訴人雖稱為適用自用住宅用地稅率，故借用謝淑華名義
登記為舊房地所有人云云，然謝淑華係於81年1月9日登記取得舊房地應有部分1/3，於84年12月28日遷入舊屋設籍，又於同年月30日出境，85年7月23日遷出其戶籍，此有戶籍謄本可證（見重訴字卷二93至95頁），依其戶籍遷徙狀況，顯然不符土地稅法所定自用住宅優惠稅率之要件。且依系爭土地及甲建物登記為自用住宅之結果，亦不足以推認謝淑華係因與上訴人合意成立A借名契約始登記為上開房地之所有人。故上訴人主張其係為適用自用住宅稅率節稅，而與謝淑華成立借名登記契約云云，亦無可取。
⒍基上各節，上訴人既無法證明其與謝淑華間有A借名契約存在
，則其主張已終止A借名契約，並依民法第179條規定及類推適用民法第541條第2項規定，請求謝淑華移轉登記附表1所示土地及甲建物所有權與其，即屬無據。
㈡上訴人不能證明B借名登記契約之事實。⒈上訴人雖稱伊於80年1月21日代理謝志祥與系爭車位出賣人簽
訂買賣契約當天，有與謝志祥以口頭約定方式成立B借名契約云云（見本院卷二73頁），然為謝志祥所否認，並經證人謝徐月雲證稱：系爭車位係謝福生買給謝志祥，登記謝志祥名字，就是謝志祥所有等語（見重訴字卷五100頁）；及證人邵裕昌證稱：謝福生有出資購買一個地下停車位，他跟伊說登記給謝志祥等語（見重訴字卷五107至108頁）可證。且觀系爭車位之價金付款收據，已載明上訴人為謝志祥之代理人，代理謝志祥締結買賣契約及支付各期價金予出賣人莊麗卿等詞（見湖司調字卷277至278、283頁），上開買賣契約效力自及於本人謝志祥。斟酌上訴人於73年起至105年6月30日期間，依謝福生之指示保管謝福生4人之銀行帳戶存摺資料、所有權狀及為謝福生4人處理財務，迄106年間始於偵查中歸還上開物品與謝福生4人乙節，已如前述，亦無從僅憑上訴人代理謝志祥締約、保管權狀、繳納管理費等行為，推認系爭車位為上訴人個人出資購買而非終局歸於謝志祥取得。
⒉上訴人雖提出建築改良物所有權狀、管理費繳納單據、建物
異動索引、車輛停放照片為證（見湖司調字卷287至353、41
9、427至429頁），主張系爭車位所有權狀原本於106年12月11日謝志祥補發前均由其持有，且該車位於111年8月30日前均由其使用及繳納管理費云云。然系爭車位所有權狀原本係由謝福生交付上訴人保管，且上訴人自陳謝志祥於80年間住居美國（見湖司調字卷28頁），兩造亦不爭執謝志祥於93年中旬起係借住甲建物乙事（見本院卷二48頁）。衡情，謝志祥與上訴人為兄妹關係，在雙方關係未交惡前，其同意謝福生所為以所有權狀交付上訴人保管之處置，並將系爭車位出借上訴人使用及由上訴人繳納管理費，尚不違常情。此外，上訴人停放在系爭車位之車號0000-00、000-0000、000-0000號等車輛，係華江公司所有或租賃而提供上訴人使用，系爭車位設在○○區○○街0號房屋地下3層，與址設○○區○○○路000號之華江公司鄰近，此有建物登記謄本、汽車保險單、小客車租賃契約、汽車新領牌照登記書及行車執照可證（見湖司調字卷285、355至370頁），則上訴人於其用車停放系爭車位之期間繳納停車位管理費，僅能證明上訴人在華江公司任職期間有因停車便利而使用系爭車位之事實，尚不足以推認上訴人與謝志祥間有成立B借名契約之合意。
⒊上訴人另稱伊以私房錢購入系爭車位，依謝福生建議向謝志
祥借名登記為所有人，使伊配偶不會察覺云云（見本院卷二206頁），惟依證人即上訴人前配偶卓堅萍於刑案證稱：伊於74年與上訴人結婚，賺的錢一部分交給上訴人，伊把錢交給上訴人保管是開支票或匯款，不知道她怎麼使用，在婚姻存續中，有3、4,000萬元在上訴人處，伊是建築師，這不是大數目；77年間伊不會過問上訴人有無2,500萬元買股票，上訴人家也挺有錢，當時伊不知道上訴人每月收入，從來不去過問，伊於77年間個人財產有5、6,000萬元等語（見士檢105年度偵字第16201號影卷219至220頁），可知卓堅萍於婚後雖交付一部分收入與上訴人，惟均未過問上訴人之金錢用度，則卓堅萍於77年間猶不關心上訴人是否以2,500萬元購買華江公司股票之事，遑論會就上訴人於80年間代理謝志祥以207萬元簽約購買乙建物並以現金付款之事予以過問。可見上訴人並無為避免卓堅萍發現而以私房錢購買停車位之必要，上訴人此部分主張，亦不可採。
⒋至上訴人所提大眾銀行不動產擔保借款合約、不動產使用狀
況同意書（見重訴字卷五502至528頁），僅能證明上訴人與謝志祥曾於91年間共同向大眾銀行借款，其內容核與乙建物無關，亦無從據此為有利於上訴人之認定。⒌綜上，上訴人未證明其與謝志祥間有B借名契約存在，則其主
張已終止B借名契約，並依民法第179條規定及類推適用民法第541條第2項規定，請求謝志祥移轉登記附表2所示乙建物與其及騰空返還系爭車位，即屬無據。
㈢上訴人不能證明其與謝志祥有使用借貸契約之事實。
⒈民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉甲建物為謝淑華所有，已如前述，並經謝淑華陳稱：伊按謝
福生之指示，將甲建物出借謝志祥居住使用等語（見重訴字卷一230頁），核與謝志祥此部分抗辯相符。上訴人未舉證證明其與謝志祥間係於何時、何地就甲建物成立系爭借屋契約之合意及為借貸物之交付，其2人間自無任何使用借貸關係存在。則上訴人主張其已終止系爭借屋契約，並依民法第470條第2項規定，請求謝志祥2人騰空返還甲建物云云，即無可採。
四、綜上所述，上訴人依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規定請求謝淑華、謝志祥分別將附表1、附表2所示不動產所有權移轉登記予上訴人，謝志祥應騰空返還系爭車位，及依民法第470條第2項規定請求謝志祥2人騰空返還甲建物與上訴人部分，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核屬正當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 張文毓法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 莊智凱