臺灣高等法院民事判決114年度重上字第531號上 訴 人 謝阿長
謝慶忠謝春木謝文貴謝文全謝文德謝春美謝秋蜂謝宏煜謝宜彤謝琪玲共 同訴訟代理人 郭志偉律師複 代理人 張淇筑律師被 上訴人 祭祀公業法人桃園縣徐淡法定代理人 徐福賢訴訟代理人 黃繼儂律師
祁冀玄律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國114年2月7日臺灣桃園地方法院113年度訴字第1022號第一審判決提起上訴，本院於115年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為訴外人謝徐儉之再轉繼承人，謝徐儉為訴外人徐天來之女系子孫，徐天來為被上訴人第16世派下員。
被上訴人於設立時並無規約，依憲法法庭112年憲判字第1號判決（下稱系爭憲法判決）主文第1項意旨，伊應具有被上訴人之派下權，得列為被上訴人之派下員，爰依民事訴訟法第247條提起本件訴訟。聲明：確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：系爭憲法判決係針對祭祀公業條例（系爭條例）施行前已存在、無規約之祭祀公業始有適用，惟伊於系爭條例施行前已存在並有「祭祀公業徐淡管理暨組織規約」（下稱系爭規約），自應遵循系爭規約之約定。又縱使伊設立時尚無規約，然上訴人主張之被繼承人謝徐儉為日治時代之人，依日治時代之民事習慣派下權為家產，僅有男性子孫可繼承，謝徐儉為女性子孫，無從繼承派下權。伊於系爭條例施行後，均按系爭條例規定修正系爭規約，並無刻意修正系爭規約致上訴人無從取得派下權，且上訴人亦仍得依系爭規約，向伊提案申請取得派下權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人於清朝年間設立，於88年10月24日首次訂立系爭規約；徐天來於24年間死亡，徐儉於96年8月23日死亡，徐儉之長男謝鐘與配偶謝桃於36年5月25日生下徐文宗，徐文宗經徐順治收養，徐文宗繼承徐順治之派下等情，為兩造所不爭（本院卷一第289-290頁），堪信為真。
五、上訴人主張其為被上訴人之派下員，訴請確認對被上訴人之派下權存在等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按97年7月1日系爭條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員
依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。系爭條例第4條第1、2項定有明文。
㈡查被上訴人為97年7月1日系爭條例施行前即已存在之祭祀公
業，於88年10月24日制定系爭規約（原審卷第197頁）；又被上訴人派下一大房第十七世之徐天來育有一女徐儉，徐儉與謝阿屘結婚後冠夫姓為謝徐儉，並於11年1月20日生長男謝鐘，徐天來於24年間死亡，可認徐儉於徐天來死亡前已結婚出嫁（原審卷第43、47、57頁之戶籍謄本，本院卷一第122頁之桃園市政府民政局核備派下員全員系統表）。則被上訴人係97年7月1日系爭條例施行前已存在之祭祀公業，徐天來於24年間死亡發生繼承派下權之事實（最高法院107年度台上字第1040號判決意旨參照），被上訴人迄88年10月24日制定系爭規約，是依上開說明，徐天來死亡時，被上訴人既無規約可資遵循，且徐天來無男系子孫，其女徐儉已出嫁生有長男謝鐘但未冠母性，依系爭條例第4條第1項後段、第2項規定，謝鐘自非派下員。
㈢上訴人固提出上訴人祭祀徐家祖先照片、影片、祭祀公業徐
淡103至105年第一次派下員大會手冊、訴外人徐文宗參與被上訴人之祭祀活動之照片為據，主張其為被上訴人之派下員等語。惟查，上訴人於原審未提出任何證據顯示其等有參與祭祀活動，經本院詢問後方提出祭祀徐家祖先照片、影片，然照片上並未顯示拍攝時間，且照片中祭拜者穿著衣服相同（本院卷一第93、157-163頁），應係同一日拍攝之數張照片，難認上訴人多年來有持續參加派下祭祀等相關活動。又上訴人提出之祭祀公業徐淡103至105年第一次派下員大會手冊之派下員全員系統表上雖記載「徐儉出嫁謝姓→獨子姓謝由孫兒接嗣→徐文宗」（同上卷第174頁，本院二卷第28、45頁），然與桃園市政府民政局存檔文件即經核備103、107年派下員全員系統表所載「徐天來－長女謝徐儉－出嫁無派下權」（本院卷一第214、240、447頁）顯不相同，已難認上訴人所提出之祭祀公業徐淡103至105年第一次派下員大會手冊之派下員全員系統表為可採；另徐文宗經徐順治收養，並繼承徐順治之派下乙節，為兩造所不爭，並有上開民政局存檔文件可據(同上卷第213、240頁)，則對照上訴人提出之祭祀公業徐淡103至105年第一次派下員大會手冊之派下員全員系統表上徐文宗並非徐順治派下之繼承者(同上卷第174頁，本院卷二第28、45頁)，可認上訴人提出之祭祀公業徐淡103至105年第一次派下員大會手冊係誤載徐文宗繼承之派下位置，亦徵該等派下員大會手冊所載「徐儉出嫁謝姓→獨子姓謝由孫兒接嗣→徐文宗」等文字不可採憑。再者，訴外人徐文宗參與被上訴人之祭祀活動之照片（本院卷一第279-283頁）乃其基於繼承徐順治派下所為之祭祀行為，與上訴人自無關。
㈣次按祭祀公業派下權之取得，應著重在子孫是否認同並參與
祭祀祖先之活動，而非受限於子孫的性別、姓氏或婚姻地位（最高法院113年度台上字第666號判決意旨參照），又憲法增修條文第10條第6項課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，聯合國大會西元1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等，且就祭祀祖先之香火傳承、承擔祭祀之意願及能力、宗族意識之維持而言，男系子孫與女系子孫原無本質差異，另系爭條例第4條第1項後段、第2項規定，係以曩昔習慣，作為拒絕設立人之女系子孫，不論性別、結婚或冠母姓與否，不列入為派下員之理由，不但於事理已難謂相合，亦未能與時俱進，不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷目的，及考諸該條項之立法其目的所欲維護者為傳統、舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系子孫為限，在無男系子孫之情形，女子以未結婚者為限或排除未冠母姓者，明顯係出於性別歧視並係以歷史性刻板印象為分類，因而對未列入派下員之其餘祭祀公業設立人之女系子孫，形成不當差別待遇，乃帶有性別歧視之傳統、舊慣，其目的難謂為重要公益，確實牴觸憲法第7條規定（司法院大法官釋字第728號解釋理由書、憲法法庭112年憲判字第1號判決理由同此意旨）。本件上訴人歷年來並未共同參與被上訴人之祭祀活動，已如前述（上訴人自稱是自行祭祀，本院卷二第12、13頁），是本院認上訴人未繼承徐天來派下，並未違反性別平等原則及憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認對被上訴人之派下權存在，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 林祐宸法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 張永中