臺灣高等法院民事判決114年度重上字第672號上 訴 人 張廣洋訴訟代理人 鄧翔慈
林淑娟律師被 上訴 人 張美智
張顯良張名君張碧如上 一 人訴訟代理人 孫世冠共 同訴訟代理人 陳瓊苓律師
張日昌律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國114年4月29日臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於115年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造同為祭祀公業張能旺（下稱系爭祭祀公業）之派下員，系爭祭祀公業共計六房，分別為：長房張真闖、次房張德義、三房張德妙、四房張德田、五房張德宗及六房張德藤。伊為系爭祭祀公業四房派下員，被上訴人則為六房第三代張正杰支派後代子孫之現存派下員。張正杰原為四房第二代張新存之長男，然出嗣予六房第二代張新章而為過房子。系爭祭祀公業之過房子從未有兼祧之先例，張正杰亦非獨子，不符合兼祧之要件，其傳下子孫皆未與四房祖先同墓，更從未祭祀四房，是張正杰出嗣為過房子後已無四房之派下權，縱認其係兼祧四房及六房，然依系爭祭祀公業民國95年9月17日版規約（下稱95年9月17日版規約）第4條規定由每房選出2名派下員取得派下權，四房僅選定訴外人張謝錦綢及張廣洋，張正杰之傳下子孫均未經選定為四房派下員代表，故被上訴人亦失其四房派下權等情。爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，求為確認被上訴人對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在（下稱原審聲明）之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。並上訴聲明：原判決廢棄；改判如原審聲明。
二、被上訴人則以：四房張正杰對半過繼六房，乃因六房張新章於日治時期明治29年(西元1896年)死亡，身後無子，故四房與張氏宗親協議將四房張正杰於日治時期明治31年(西元1898年)對半過繼予已逝之六房張新章，以為承祀。而依明治31年2月四房張新存及其妻張宋氏犁所立過繼字據，可知四房張正杰係兼祧六房，未喪失四房之派下權。且日治時期兼祧制度不以獨子為限，與清朝時期兼祧制度不同。縱認日治時期兼祧制度仍須以獨子為要件，然四房張正杰於對半過繼予張新章時，確係張新存之獨子，其兼祧之身分關係應屬有效，自不因19年後日治時期大正6年(西元1917年)7月25日四房張正洪出生而受影響等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、系爭祭祀公業於97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在，享祀人為張能旺；並以其下之長房張真闖、次房張德義、三房張德妙、四房張德田、五房張德宗、六房張德藤之子孫為其派下。六房張新章於明治29年（西元1896年）死亡。四房張新存僅生二子，長子張正杰於明治30年（西元1897年）0月00日出生並於明治43年（西元1910年）10月18日戶籍登記為張新章之過房子，次子張正洪於大正6年(西元1917年)0月00日出生。系爭祭祀公業之前管理人張廣炎於99年11月23日向宜蘭縣羅東鎮公所申報派下員名冊時，於檢附之「祭祀公業張能旺派下員漏列名冊」中張林秀錦、張廣炎之備註欄記載「第四房兼祧第六房」之文字，並於派下全員系統表之四房處增列張正杰及記載「兼祧第六房/出嗣張新章過房子」、次男張廣炎處記載「兼祧第六房」等文字之事實，為兩造所不爭執（見本院卷233至234頁、287至288頁），堪信為真實。上訴人請求確認被上訴人對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在，則為被上訴人以前詞所否認。經查：㈠張正杰兼祧系爭祭祀公業四房及六房，兼具有四房及六房之派下權：
⒈臺灣舊慣之養子，分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗或同
姓養子，螟蛉子乃異姓養子，並於戶口調查簿上登記其養子之種類。過房子，因其為非買斷之養子女，故在身分法上之效力，與其本生家仍保持親屬關係，但服制互相降一等，養親非經其本生家之同意，不得擅將其轉賣給他人；而對於本生家之家產，若過房子歸宗，可回復其有份（房份）人之地位，否則僅依父祖或兄之情誼給予若干財產。倘過房之目的在於祭祀，而不在出嗣者，即係所謂一子雙祧，始不喪失其對於本生房遺產繼承權；惟一子雙祧兩房，以該子係本生家獨子為要件，若非獨子，祗許其出繼而不得兼祧（參照臺灣民事習慣調查報告162、176、356、399頁）。可知臺灣舊慣之過房子（養子），在身分上仍與其本生家保持親屬關係，且於一子雙祧之情形，得同時繼承其養家及本生家之財產。⒉考以日治時期戶籍簿冊中張正杰之浮籤記事欄載明：「明治
四十三年（西元1910年）十月十八日父張新章、張新存，弟張新章長男，過房子… 」 、續柄欄則載明：「父張新存、母張宋氏犁」 ，訂正版籍簿冊中張正杰之續柄欄更正為：「父張新『存』『章』、母張宋氏犁」等文字（見原審卷二46、48頁），可見於登記張正杰之戶籍時，張新章、張新存係並列為張正杰之父。又依張氏祖譜記載：「新章公：…承祀子二，新存長子正杰… 」（見原審卷二77頁），足見張正杰過房予張新章之目的在於承祀，而非以出嗣為目的。
⒊依兩造不爭執真正之昭和7年（西元1932年）分管合約（下稱
分管合約）第3條、第9條、第22條、第24條、第26條、第27條、第32條分別規定：「四房正杰正洪拈得第壱號應得土地，弍拾筆計八甲九分壱厘弍毛八糸全年租粟政府斗弍百弍拾石四斗並帶無利磧地金四百弍拾円連武罕第九拾参番內田寮木造瓦葺六軒木造茅葺参軒計九軒壱座是實批照」、「四房正杰正洪拈鬮應得護厝第弍進九軒連前門楼参軒後過水参軒連偖椆参軒並收貼作鐤灶金壱百円公司備出領收足訖是實批照」、「批明四大房公司前以新存名義買入之土地於昭和参年八月弍日新存百歲後正杰正洪已経申請相續登記清楚其相續印紙費金四百参拾九円八拾参錢代書料金弍拾壱円参拾錢計金四百六拾壱円拾参錢全部由公司支理備出付支正杰正洪領收足訖是實批照」、「批明羅東信用組合口数(旧口)拾六口其內新掌應得四口新納應得四口正杰正洪應得四口正杰正壢應得四口照各人名義各人執掌批照」、「批明羅東街奠安宮奠安社前以新存名義加入但係是四大房公司之権利昭和七年壱月間同場議定拈鬮帰正杰正洪應得之額與各房無干批照」、「批明張華氏祖媽會所有八會之額前以新掌名義加入但係是四大房公司之権利経於大正拾四年拾壱月拾日改換各人名義，新掌應得弍會，新納應得弍會，正杰正洪應得弍會，正杰正壢應得弍會各房各掌之事批照。」、「批明四大房公司所存現金之內抽出金壱萬七千弍百円交付四大房均分取得，次房新掌應得金四千參百円，參房新納應得金四千參百円，四房正杰正洪應得金四千参百円六房正杰正壢應得金四千参百円，正杰正壢應得金四千參百円各房經以領收足迄是實批照」等詞（見原審卷一173至187頁），可見張正杰於昭和7年間，均與張正洪共同取得以張新存為登記名義人之財產，並享有四房所得受分配財產之權利，且二人所享之權利及受分配之財產均相同，並無比例多寡之異。則張正杰於明治43年（西元1910年）戶籍登記過房子予張新章後，於昭和7年（西元1932年）分產時，仍得分受四房財產，顯未因過房予張新章，而脫離其本生家，甚且於其弟張正洪出生後，仍與之共享、均分四房之財產及權利。
⒋上訴人雖以分管合約僅係依照張能旺於明治33年（西元1900
年）所立之遺書分配家產，因當時張正杰戶籍尚未登記為張新章之過房子，故仍將張正杰列為四房云云。惟細繹分管合約前言記載：「立分管合約字人次房張新掌參房張新納四房張正杰張正洪六房張正杰張正壢等今般邀請公親族親到家立會，愿將四大房於明治參拾參年弍月間祖父張能旺遺書以後合爨之日起至大正八年間止所有建置末尾記載之土地計八拾五筆……並家屋及其他條件照左記分管合約，自此以后各業各掌，各房大振家聲，亦係各房之鴻福，雖日後子孫亦不敢異言反悔……」（見原審卷一174頁），可見分管合約係由張新掌、張新納、張正杰、張正洪、張正壢共同立據，就自明治33年（西元1900年）張能旺書立遺書時起至大正8年（西元1919年）止，四大房同居共財累積之財產為分配，而非如上訴人所稱係依張能旺遺書為財產分配。況倘分管合約係依張能旺於明治33年所立遺書為財產分配，何以將明治43年始戶籍登記為張新章過房子之張正杰亦列為六房代表？是上訴人上開所述顯有悖於分管合約之約定內容，而不足採。
⒌再依分管合約第12條記載：「批明四房正杰正洪收貼修理祖
父德田坟墓金壱百円四大房公司備出経已領收足訖是實批照」等內容（見原審卷一179頁），可見張正杰於戶籍登記為張新章之過房子後，仍與張正洪共同負責四房即渠等祖父張德田墳墓之修繕及維護。且被上訴人對於渠等有祭拜四房祖先一事，業據提出祖先牌位及記載受祭祀先人姓名及年籍之紅紙為證（見原審卷一327頁），觀之該紅紙所列祭拜對象為「張家歷代祖公祖媽」，且其上除載有系爭祭祀公業六房之張新章外，亦有張正杰之本生父母即張新存、張宋氏犁，堪認張正杰雖過房予張新章，然仍有祭祀其本生家。是被上訴人謂張正杰並非出嗣六房，其過房之目的在於祭祀六房祖先，係一子雙祧四房及六房等語，應屬可採。
⒍上訴人雖主張張正杰死亡後，未與同為四房之先人同墓，應
可推認未兼祧四房云云，並提出墓園照片為證（見北院卷83、84頁）。然上訴人未證明不同墓即非同房者，而張正杰死亡後之安葬地點，非無可能因其後代子孫考量祭拜便利性或風俗民情，而為選擇，要不能僅憑張正杰未與四房先人同葬一處，即認張正杰對於張新存無繼承權。且張正杰於登記為張新章之過房子後，仍與張正洪共同修繕、維護四房張德田之墳墓，且仍有祭拜四房祖先等情，已如上述，益徵張正杰未因過房予張新章，而未再承祀、修繕四房墳墓。是上訴人上開主張，並無足取。
⒎上訴人另主張張正杰既非獨子，不符合兼祧之要件云云。惟按前清時代緩和獨子出繼之禁令，對已死之伯父，不問其房次如何，如本生父承諾，族人同意，即使獨子亦可出繼，惟如本生父將來無子，則令該過房子兼承雙祧，而設獨子兼祧之制，至日治時期大致沿襲前清舊慣，原則上獨生子除兼祧以外，不得為他家收養（臺灣民事習慣調查報告168至169頁，原審卷一159頁）。查張正杰於明治43年（西元1910年）10月18日戶籍登記為張新章之過房子，且張正洪係於日治時期大正6年(西元1917年)0月00日出生，已如前述，顯見張正杰於過房予張新章時，其弟張正洪尚未出生，則明治43年（西元1910年）前張新存除張正杰外，既無其他子嗣，張正杰為其獨子，應屬明確。是依日治時期之臺灣民事習慣，張正杰並無不符當時兼祧制度之情形。上訴人上開主張，當非可採。
⒏二房張正壢於明治32年（西元1899年）0月00日出生、大正2年（西元1913年）6月19日戶籍登記為張新章之過房子之事實，為兩造所不爭執（見本院卷234頁），可知張正壢與張正杰均過房予六房張新章。又依兩造不爭執真正之二房鬮分合約證第3條記載：「自此鬮分以後對新掌將來所有一切之財產正壢願拋棄相續權利……」（見本院卷395頁），可見張正壢於過房後，為脫離其本生家，乃另行書立字據表明拋棄相關權利。倘張正壢於過房予張新章時，即脫離本生家而無繼承本生家之權利，何須另立鬮分合約聲明拋棄對本生家之權利？由此觀之，張正壢過房予張新章時，應未喪失其對於本生房財產之繼承權。又審酌張正杰、張正壢先後於明治43年（西元1910年）、大正2年（西元1913年）戶籍登記過房予張新章，2人過房之時間相近，且均係依家族宗親之命過房，則2人過房時與各自本生家之關係應無不同。張正杰既未如張正壢立據拋棄繼承本生家財產之權利，應認其仍未脫離四房，仍保有對四房之權利。
⒐綜上，張正杰過房予張新章時，為張新存之獨子，於日治時期登記戶籍時，以張新章、張新存並列為父，且祖譜中亦載明其過房之目的在承祀六房。其過房後，仍與張正洪共同繼承取得四房所得受分配之財產、權利，並一同修繕、維護四房張德田之墳墓，且仍祭拜本生父母張新存、張宋氏犁，復未如張正壢立據聲明拋棄對於本生家之權利，自堪認其係兼祧四房及六房，未喪失對於四房財產之權利。
㈡95年9月17日規約第4條第1項規定並非剝奪被上訴人之派下權：
上訴人固以依95年9月17日規約第4條第1項規定，系爭祭祀公業各房係採「指定代表繼承制」，被上訴人非四房代表，已喪失四房派下權云云。然細繹該規約第4條第1項規定：「本公業必須以張能旺六大房派下宗親之派下員組成之。准由於人數眾多故採精簡原則，各房派下宗親其中，選出二名銜任派下員代表」之文字（見原審卷二94頁），可知系爭祭祀公業每房選出之2名派下員僅為「銜任派下員代表」，並非僅由其等取得派下權。且觀諸同規約第9條規定：「本公業設管理人、監察人、會計各一名，由選出派下員代表大會就派下員中遴選……」，可知系爭祭祀公業將派下員分成派下員代表及派下員，派下員縱未被選為代表以參加大會，仍具備派下員資格而得被選為管理人、監察人及會計。是就上開規約第4條第1項、第9條規定參互以觀，未被選為派下員代表之人仍具有派下員身分，上訴人上開主張，當非可採。被上訴人謂上開規約第4條第1項僅係作為選任代表參與大會行使權利之依據，並非剝奪未擔任代表之派下員資格等語，應屬可採。
㈢準此，張正杰為四房張新存之長子，於六房張新章死亡後，
對半過繼與張新章而兼祧四房及六房，是其除為六房派下員外，仍保有四房之派下員資格，堪予認定。又張正杰死亡後，由張廣湖、張廣炎承受其派下權；張廣湖死亡後由張碧如承受其派下權；張廣炎死亡後，由張美智、張顯良、張顯東承受其派下權；張顯東死亡後，由張名君承受其派下權等節，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可參（見北院卷121至127頁），則被上訴人均為張正杰之傳下子孫，並輾轉繼承其四房、六房之派下權，應屬明確。上訴人主張被上訴人對系爭祭祀公業四房之派下權不存在，洵屬無據。
四、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在，非屬正當，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 張文毓法 官 林尚諭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
書記官 莫佳樺