臺灣高等法院民事判決114年度重勞上字第10號上 訴 人即被上訴人 謝嘉仁訴訟代理人 李珮琴律師
林景瑩律師被上訴人即上 訴 人 穩懋半導體股份有限公司法定代理人 陳進財訴訟代理人 陳仕麒律師
陳業鑫律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，謝嘉仁、穩懋半導體股份有限公司對於中華民國113年6月26日臺灣桃園地方法院113年度重勞訴字第1號第一審判決各自提起一部上訴、上訴，本院於115年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命穩懋半導體股份有限公司給付謝嘉仁超逾如附表三第㈤、㈥欄所示本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，謝嘉仁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
穩懋半導體股份有限公司之其餘上訴，與謝嘉仁之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由穩懋半導體股份有限公司負擔百分之八十五，餘由謝嘉仁負擔。
事實及理由
壹、程序方面：謝嘉仁、徐志宇（下合稱謝嘉仁等2人，如單指其一，即稱其姓名）以穩懋半導體股份有限公司（下稱穩懋公司）非法終止兩造間勞動契約為由，起訴請求確認兩造間僱傭關係存在、請求穩懋公司按月給付薪資、按年給付年終獎金、按月提繳勞工退休金（下稱勞退金），徐志宇另請求延時工資，經原審為一部勝訴、一部敗訴之判決，其二人就敗訴部分提起一部上訴，穩懋公司就敗訴部分亦提起上訴，嗣徐志宇與穩懋公司調解成立，故本件以謝嘉仁及穩懋公司為審理範圍，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國106年5月2日起受僱於穩懋公司，擔任資訊網路處系統暨服務科資深工程師，約定每月薪資新臺幣（下同）6萬6,700元，且每年於除夕所屬該月，固定額外核發2個月工資之年終獎金。被上訴人於111年1月6日以績效改善通知單/計畫表（下稱績改表）通知伊進行改善計畫（下稱第一次改善計畫），伊已於111年4月22日績效改善會議確認達成改善目標。詎穩懋公司於111年8月31日以績效輔導記錄表（下稱績輔表）告知有未達成工作要求及違規等情事，且未予伊任何改善之時間或機會，即於同日下午召開人評會，決議依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造勞動契約，顯非合法，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在，伊於111年9月7日請求回復原職遭拒，穩懋公司自應給付薪資、年終獎金，並提繳勞退金等語。爰依總表第㈢欄所示訴訟標的為請求，聲明：㈠如總表第㈡欄所示。㈡總表第㈡欄編號2至4之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。【謝嘉仁請求總表第㈡欄編號2所示薪資：111年9月1日至11月30日按月給付6萬6,700元及111年12月份薪資3萬0,987元（即6萬6,700元－原審判准2,713元）本息，及編號4所示提繳「復職前1日至復職日」止之勞退金，經原審駁回，未據謝嘉仁聲明不服，非本院審理範圍，不予論述】
二、穩懋公司則以：謝嘉仁工作專業度始終不足，自106年開始有如附表一編號1所示諸多專案執行不當、效率不彰，經其主管追蹤工作狀況，仍無改善，並自107年至110年間連續4次考績不及格（C等），伊因此於111年1月7日至同年4月7日施行第一次改善計畫，到期後雖未達標準，伊仍給予機會而未立即資遣。詎謝嘉仁因參選里長又故態復萌，又有如附表一編號2所示於工作時間處理私務，復於111年8月10日執行拆除硬碟工作時，因拒絕配合公司規範而揚言提告等事由，遭提報獎懲委員會記6小過，伊乃於111年8月31日召開績效改善會議決議再次執行績效改善計畫（下稱第二次改善計畫），惟謝嘉仁拒絕配合。上訴人顯不能勝任工作，亦無改善意願，其違規行為及因管理權限而有造成資安風險之虞，及拒絕與伊討論降職減薪可能，伊於當日即111年8月31日下午依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，已符合最後手段性原則。又謝嘉仁於勞動契約終止後超過1年未曾向伊表達提供勞務之意願，足令伊相信其無提供勞務之意願，其再爭執解僱合法性，有違誠信而有權利失效之情。縱認僱傭關係存在，謝嘉仁怠於提供勞務，伊無受領遲延情事，自無給付薪資義務；至年終獎金發放與否需考量公司營運狀況，金額亦不固定，屬恩惠性而非工資。如認謝嘉仁請求有理由，其擔任里長期間每月受有5萬元之利益，及112、113年間於他處服勞務取得之報酬，均應予扣除等語，資為抗辯。
三、原審就謝嘉仁之前開請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決：即判命如總表第㈣欄編號1、2、4所示，並依職權為得假執行暨附條件之免為假執行宣告；駁回其餘請求（即總表第㈣欄編號3年終獎金部分）。
謝嘉仁就總表第㈣欄編號3年終獎金之請求提起上訴，並為如總表第㈤欄編號3所示之上訴聲明。穩懋公司則答辯聲明：上訴駁回。
穩懋公司就敗訴部分亦提起上訴，並為如總表第㈤欄編號1、
2、4所示之上訴聲明。謝嘉仁則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第213頁、卷二第40頁，原審卷二第299至300頁）：
㈠謝嘉仁自106年5月2日起受僱於穩懋公司，擔任資深工程師，約定每月工資為6萬6,700元，最後工作日為111年8月31日。
㈡穩懋公司為次月5日發放前一月份之薪資。
㈢穩懋公司有依「2021年度年終獎金」發放作業公告之內容，核發2個月之年終獎金予謝嘉仁（見原審卷一第451頁）。
㈣謝嘉仁任職穩懋公司資訊服務處系統暨網路科，自109年10月
間起，每日由主管發派工單交辦工作。嗣於111年8月31日下午，經穩懋公司以勞基法第11條第5款終止勞動契約，並發給非自願離職證明書、資遣費、預告工資合計24萬4,567元。
㈤謝嘉仁於111年9月7日以存證信函向穩懋公司請求回復原職（見原審卷一第125頁），嗣經穩懋公司拒絕。
㈥謝嘉仁於111年9月14日向桃園市政府（下稱桃市府）勞動局申請勞資爭議調解，於111年10月24日調解不成立。
五、本院之判斷：㈠穩懋公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，
是否合法？⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，須雇主於勞基法賦予保護勞工之各種手段，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用時，方得終止勞動契約，以符合解僱最後手段性原則。
⒉關於附表一編號1部分：
⑴穩懋公司抗辯謝嘉仁自106年任職起有如附表一編號1所示無
法順利完成專案，自107年至110年間連續4次考績不及格（C等），客觀上能力不足未能完成工作，且主觀上亦怠忽職守態度消極等情，業據其提出單位回饋專案項目無法勝任明細（2017年-2019年）、2018年績效評核、2019年績效評核、派工單等件為證（見原審卷一第275頁，原審卷二第217至22
5、185至191、193至199頁，原審卷一第453至458頁），並經證人即謝嘉仁之主管邱顯斌證述大約從2018年開始發現謝嘉仁表現與履歷有所出入，其專業技能與態度不適合做伺服器或專案執行，無法完成執行資產盤點系統專案、遠端桌面專案、會議室投影比例16比9等專案，擔任IT值班亦未能盡責，考評連續幾年均處於末位，且口頭指示工作發生摩擦，遂改以派工單方式交派較容易執行之任務等語（見原審卷三第69、70、73至75頁），復據證人即111年5月起擔任謝嘉仁之主管陳宜成證述謝嘉仁自106年任職起，無法勝任專案性質任務，也易有客訴之狀況，約2020年終改以派工單方式交辦工作等語（見原審卷三第81、88頁），雖堪認謝嘉仁從106年起至110年底之工作表現不符穩懋公司之期望。
⑵惟穩懋公司已於111年1月7日至4月7日期間對謝嘉仁執行第一
次改善計畫，績改表之績效改善原因&預期成果（由主管填寫）欄記載：「1.工作效率、工作完成度：需完成每日分派之工作內容，數次未完成（2021/11月工作天19天，6天未完成），未能如預期完成工作。預期成果：同仁必須於規定時間內完成交辦任務。2.FAB作業如為"借機作業"，因為會影響產線生產，請務必掌握作業時間，以能"最快復機"為目標。EX:12/6 PCD-2 TF_A網路線更換狀況，產線借機作業4小時，執行一半說明需要中斷作業休息，造成生產單位抱怨。預期成果：如需暫停作業請務必取得主管與機台負責人同意。」（見原審卷一第93頁），穩懋公司並稱：「被告（即穩懋公司）雖於績效改善計畫到期後決定網開一面而未逕行終止勞動契約」、「不爭執第一次的績效改善有給予通過的決定，但是是網開一面」等語（見原審卷一第202頁答辯狀第4頁、本院卷二第290頁），且未據穩懋公司提出記載謝嘉仁未完成改善與負面評價之績改表，證人陳宜成復證述：「考核過程中，1月7日至4月7日謝嘉仁這段時間應該是沒有再有嚴重失誤，結論是我們就再繼續針對上開（指上開績改表所載）二個項目觀察」等語（見原審卷三第83頁），自堪認謝嘉仁業已通過第一次績效改善計畫。則縱上訴人自106年受僱起至110年年底就如附表一編號1所示工作之表現不佳，且考評連續末位，穩懋公司亦不得再據附表一編號1所示第一次改善計畫前之工作表現作為謝嘉仁不能勝任工作之事由。
⒊關於附表一編號2部分：
⑴穩懋公司又抗辯謝嘉仁於第一次改善計畫後，仍有如附表一
編號2（下省略附表一，逕以編號號數論述）所示諸多工作缺失，乃於111年8月31日以績輔表所載8項內容進行訪談（見原審卷一第95頁），惟謝嘉仁僅同意配合編號2之⑤「工作要求5.之必修線上課程提前告知主管」項目，其餘則拒絕承認，且不願進行第二次改善計畫，謝嘉仁有編號2之①至④、⑥至⑧所示不能勝任工作情事，茲分述之：
①編號2之①：
穩懋公司主張謝嘉仁未專心執行拆卸硬碟工作、效率不佳，
故要求按其他參與測試同仁之效率調整工單之內容等情，提出110年11月9至11、15、16、18日之協助事務派工單（OA）（見原審卷一第453至458頁），並引用證人陳宜成證述：這是伊委託部內工程師幫伊確認，是該工程師寫的，當天謝嘉仁的工作內容不會有其他電話單或任務，其可以專心做上面的工單內容，以第一張為例，還有8台未完成等語（見原審卷三第82頁），及證人邱顯斌所證稱：謝嘉仁拆除硬碟，伊告知謝嘉仁螺絲拆了是要丟的，不用一顆一顆放進盒子裡，但是謝嘉仁說那是其做事方式，也不願意改變，可證謝嘉仁之工作態度有問題等語（見原審卷三第75至76頁）為證。
惟關於111年8月31日績輔會議討論之拆卸硬碟速率，係以謝
嘉仁與3位同仁之表現加以比較，證人陳宜成既證述因穩懋公司每天在執行這個業務有留下紀錄，所以就沒有邀請謝嘉仁一起測試，Ryan（即穩懋公司用以參考拆除硬碟速率之其他同仁）當天測試是1個小時等語（見原審卷二第180頁，卷三第84、94頁），可知穩懋公司是以一日正常工時執行結果計算謝嘉仁之拆除硬碟速率，用以對照之同事則是測試1小時之數據，穩懋公司對於謝嘉仁工作效率表現所採取之測試方法、標準顯然未臻公平、客觀。且穩懋公司並未說明及舉證穩懋公司關於拆卸硬碟之標準速率，即無基本標準可供比較，穩懋公司徒以其他3位同仁之速率，抗辯謝嘉仁執行拆卸硬碟之效率不佳，即難憑採。
②編號2之②：
穩懋公司主張其有發公務機予同仁使用，謝嘉仁又僅有拆卸硬碟之工作，本無須使用手機與其他同仁聯繫，若非處理私事，謝嘉仁有何正當理由必須在上班時間使用其私人手機，且證人陳宜成證述每到裝水、上廁所時之空檔所見皆是謝嘉仁在使用手機，謝嘉仁使用手機頻率之高，已逾越正常使用範圍，工作效率自然降低，益徵其工作態度不佳云云。惟查，證人陳宜成係證述謝嘉仁的位置就是伊裝茶水、上廁所會經過的位置，但伊看到謝嘉仁在多次使用手機，至於是處理什麼私人事務伊沒有多問等語（見原審卷三第84頁），可知證人陳宜成僅係路過謝嘉仁之位置時，始得知悉其使用手機概況，並未長時間定點觀察，且證人陳宜成亦未了解謝嘉仁使用手機內容，難認必為私人事務而與工作無關。況穩懋公司僅以證人陳宜成證述其裝水、上廁所見聞謝嘉仁使用手機，以及謝嘉仁僅負責拆卸硬碟工作等情，抗辯謝嘉仁使用手機必當影響工作效率云云，而未舉證謝嘉仁多次使用手機處理私人事務之具體時間、使用手機時正在執行之業務內容，以及對於所執行業務之影響程度，此項抗辯自乏據為佐，亦難憑採，③編號2之③：
穩懋公司主張謝嘉仁上班時間長時間離開座位，怠於工作云云。查員工離開座位之原因甚多，離開座位時告知行蹤並保持公務機暢通，無非為了處理緊急事件或亟需聯絡之公務，對此證人陳宜成既證稱：伊多次發現謝嘉仁有離開位置，有時長達半小時，有時長時間不在，伊需要確認謝嘉仁去哪裡，或是謝嘉仁人不見的狀況，謝嘉仁不見時伊沒有打公務手機給謝嘉仁等語（見原審卷三第84頁），顯見證人陳宜成發現謝嘉仁離開座位之時，尚無急需謝嘉仁處理或聯絡之事件。故仍難依證人陳宜成之上開證詞，即謂謝嘉仁擅離工作崗位及怠忽工作。
④編號2之④：
穩懋公司主張安排謝嘉仁之工作毋庸加班即可完成，謝嘉仁卻多次加班，可見正常工時期間未積極工作云云。查依謝嘉仁前述協助事務派工單（OA），及工作事務派工單（見原審卷一第453至458頁，卷二第177頁），可知謝嘉仁每日處理之電腦台數、硬碟顆數未必相同，不能排除有延長工時之需要。且依績輔表所載日期，謝嘉仁並非工作日均延長工時，證人陳宜成並證述：伊提醒謝嘉仁後，後來看系統謝嘉仁就沒有報加班等語（見原審卷三第84頁），足認謝嘉仁透過溝通與提醒即予以調整。故穩懋公司以111年8月5、10、19日較晚下班，抗辯謝嘉仁不能勝任工作，並非可採。
⑤編號2之⑥：
穩懋公司主張全程錄影拆卸硬碟之過程，係記錄硬碟確實報廢而未外流，乃必須之措施，謝嘉仁於111年8月10日就此揚言對其負責人提告，顯不配合工作，並影響公司管理秩序云云。
查證人陳宜成證述穩懋公司做硬碟拆卸需要符合ISO27001及
國際法規、營業秘密，穩懋公司的內規及外部規定都有規範做報廢前都要做留存影像，證明這些資料最後出廠前都有做過處置才能出廠。穩懋公司是用小型攝影機架設在固定處，要求執行人員在開始前按下錄影，結束後按下關閉等語（見原審卷三第85頁），此並有穩懋公司所提資訊安全管理制度國際標準（ISO/IEC 27001：2022）簡介及資訊設備報廢程序可證（見本院卷二第255至258、263至264頁，第7.10條、第7.14條有明確規範）。而穩懋公司之此項措施，自111年7月中旬即開始執行，並非針對謝嘉仁，且是在執行拆卸硬碟之公開工作場所拍攝拆卸之過程，並非故意針對執行人員之人體，復據穩懋公司提出111年7月29日之攝影畫面截圖為證（見本院卷三第265頁）。依此堪認穩懋公司確保儲存媒體（硬碟）確實報廢並杜絕資訊外洩之風險，要求執行拆除硬碟之相關作業人員全程連貫性錄影拆卸過程，應屬執行並管理此項硬碟拆除業務之必要措施。
惟依證人陳宜成另證述：「（問：拆除硬碟業務會錄影這件
事，是何時開始實施？有無告知謝嘉仁？）2022年7月中旬我們開始執行這項任務，7月底我請謝嘉仁開始執行，執行前面我們有先教他如何執行」等語（見原審卷三第86頁），及謝嘉仁於111年8月1日之派工單所反應：「因今日作業方式為攝影機拍攝整個作業流程，雖然鏡頭僅拍攝硬碟的拆卸過程，本人手部及其上特徵，但工作，攝影機亦有攝入本人身體其他部位（例如身體、臉部）之情況發生，此舉已違反比例原則之情況。蓋企業在經營事業、營利過程時，若需員工犧牲個人權益（如個人資訊揭露）、忍受被拍攝身體部位，以期完成工作時，理應採取"最小侵害方式"為之，以避免員工之私人權益受到侵害。該作業流程，並非僅用"持續性錄影、拍攝之作業方式"才可達到目的，若採用拍照之靜態方式，進行作業過程之記錄，亦可達到相同目的，記錄硬碟編號記錄碟片數量。故本人在此表達抗議，拒絕攝影機持續性拍攝本人之個人資訊」，111年8月2日之派工單並記載相同之意見（見原審卷一第73至74頁派工單），可知謝嘉仁在穩懋公司執行此一措施之初，即提出異議。然穩懋公司對此並無回應，以致謝嘉仁於111年8月10日執行拆除硬碟業務時，再次提出異議，並揚言對穩懋公司負責人提告（參原審卷三第85、87頁證人陳宜成證詞）。稽此，堪認謝嘉仁於111年8月10日揚言提告之言詞，係其二次派工單之反應未獲具體回應之緣故。
又此係拍攝執行拆除硬碟之過程，並非靜態攝影，可能因攝
影機架設之位置、攝影之角度、執行人員所在位置、執行之動作，而有攝入執行人員肖像之疑慮，穩懋公司從111年7月中旬開始執行拆除硬碟全程錄影之保存措施，理應為相關規範與流程之公告與宣導，以利此一措施之順利進行，倘執行人員有所疑慮，宜試圖溝通或討論更適宜之作法，以兼顧勞僱雙方之權益。然穩懋公司並未說明及舉證其係如何公告與宣導，對於謝嘉仁之派工單反應又未積極處理，顯難認穩懋公司已盡雇主之協力義務。謝嘉仁於111年8月10日就拆卸硬碟過程遭攝影之措施揚言提告，即非全然無由。
故不得僅以有確保拆除硬碟資訊外流之必要，及證人陳宜成
證述攝影謝嘉仁拆除硬碟之過程，可能只有拍到其手部，被上訴人有提供手套，但謝嘉仁沒有佩戴之證詞（見原審卷三第89頁），即認穩懋公司所辯謝嘉仁於111年8月10日揚言提告之激動言詞破壞職場管理秩序，且違反對雇主之忠誠義務等詞為可採。
⑥編號2之⑦：
穩懋公司主張謝嘉仁早上刷卡後未依規定進公司，顯擅離職守云云。查證人陳宜成雖證述謝嘉仁早上晚進公司，伊會去調閱所有的狀況，後來抽測那個月謝嘉仁上班時間有刷卡，但沒有進來公司，應該是返回停車場，謝嘉仁只是為了搶上班刷卡時間，之後他回來公司的時間不一定，有時到20幾分等語（見原審卷三第85頁）。惟證人陳宜成係依抽查刷卡紀錄之結果而為上開證詞，並非於績輔單所載111年7月22日、8月2日、8月3日、8月16日早上見聞謝嘉仁到班之情形，尚難依其上開證詞即認被上訴人未依規定進入公司，且證人陳宜成並未詢問謝嘉仁刷卡後未進公司之緣由，亦無法遽以推論謝嘉仁有工作態度及工作表現不佳之不能勝任工作情事。
⑦編號2之⑧：
穩懋公司主張謝嘉仁對於110年12月30日請事假之理由前後不一，卻濫權對其主管為不實之申訴，顯不服從管理云云。按勞工因婚、喪、疾病其他正當事由得請假。勞工因有事故
必須親自處理者，得請事假，1年內合計不得超過14日。事假期間不給工資。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。勞基法第43條前段、勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。另員工因故必須請假時，依公司「員工出勤管理辦法」辦理，於事前填妥請假單敘明請假理由及日數，並檢附相關證明文件經核定後方可離開工作崗位；但遇有急病或緊急事故，得於1日內委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，本公司得要求員工提出有關證明文件，穩懋公司之工作規則（下稱系爭工作規則）第48條亦有明定（見原審卷一第438頁）。可知勞工有請事假之權利，倘未說明或告知理由，或提供證明，而經雇主認為請事假理由並非正當，雇主得要求勞工提出相關證明文件。
查謝嘉仁既已於110年12月28日填載請假申請單，並註明請假
假別為「事假」，假別說明記載「有個人事務需親自處理…」（見原審卷二第327頁），形式上已符合事假請假程序，其主管邱顯斌如認理由並非正當，得要求提出有關證明文件。惟邱顯斌之簽核結果為「否決」，簽核意見載明「為避免影響公務，請調整請假時數或委託他人代辦」（見原審卷二第329頁），但未敘明謝嘉仁請事假對公務造成如何之影響。謝嘉仁於翌（29）日向穩懋公司表示：「再次詳述請假事由：至醫療院所進行診療及處理私人事務，本人已依勞基法規定，於事前2021/12/28提出申請，並願意配合公司規定於事後提供證明，因此主管Alston（即邱顯斌）拒絕本人請假的行為，於勞基法不合」（見原審卷二第332頁），應屬其請假過程之陳述，以及「於勞基法不合」之個人意見。至於謝嘉仁事後向稽核室對主管邱顯斌提出職場不法侵害之申訴部分，雖亦有電子郵件可參（見原審卷二第343頁），惟依證人邱顯斌證述110年12月間若是從派工單階段開始，考量謝嘉仁專業技能，應該沒有再給其特別項目等語（見原審卷三第70頁），可見謝嘉仁之公務以派工單為主，邱顯斌既未於請假單上批示已有派工單安排工作，或者影響整體工作進度，在邱顯斌未明確要求謝嘉仁提出請事假證明文件之情況下，尚難認謝嘉仁不得請事假。再者，穩懋公司既設有申訴制度，自應尊重謝嘉仁循公司申訴管道表示意見，由申訴程序予以調查釐清。因此，尚難依證人邱顯斌證述伊認為謝嘉仁一開始的事由並沒有符合要去看醫生，但是謝嘉仁事後跟公司申訴伊拒絕其去看醫生，伊認為謝嘉仁是混淆事實等證詞（見原審卷三第70至71頁），即認謝嘉仁請事假理由不一及提出申訴之行為已屬不能勝任工作。
⑧雖穩懋公司引用證人即穩懋公司負責員工關係及教育訓練之
人員王孟彥證述111年8月31日績效輔導面談時，謝嘉仁僅同意績輔表所載8項之其中1項（即編號2之⑤），其他均否認或不願意配合等語（見原審卷三第155頁）。查謝嘉仁在第一次績效改善計畫後之工作表現，雖經穩懋公司考核認未達預期，惟拆卸硬碟既為謝嘉仁之工作項目，提升此項工作效率，自為首要之改善目標。而謝嘉仁在績輔會中，除同意事先通報線上必修課程時程（即編號2之⑤）以利工作之安排外，並表達會依照工單調整事項1.（即編號2之①拆卸硬碟效率部分）盡力執行（見原審卷一第95頁績輔單），顯見謝嘉仁有提升工作效率及配合穩懋公司指派工作之意願，當再次給予改善之機會。穩懋公司認謝嘉仁編號2之⑥、⑧不服從指揮監督部分，雖提報獎懲委員會進行懲處（見原審卷一第281至282頁獎懲提報表），然未達可終止勞動契約程度之懲處是為告誡以改正，自亦應給予機會改善。至編號2之②、③、④、⑦部分，穩懋公司雖不滿意謝嘉仁之工作態度，但既未證明已達不能勝任工作之程度，自仍應採取溝通、訓練，或監督之方式促使符合預期。故縱使謝嘉仁在績輔會中確有如證人王孟彥前所證述之反應，亦難依編號2①至④、⑥至⑧所示情形即謂謝嘉仁在客觀上及主觀上均不能勝任工作。
⑨是以，穩懋公司抗辯謝嘉仁之編號2之①至④、⑥至⑧所示已該當
不能勝任工作事由云云，所為舉證仍有未足，並不可採。⒋關於任職期間競選里長及在職進修部分：
被上訴人抗辯上訴人於任職期間，另有忙於選務，準備參選111年之地方公職人員選舉競逐桃園市龜山區文青里里長職位，在其111年8月31日終止勞動契約後，又正式參選里長，且報考在職進修，足證謝嘉仁主觀上無提供勞務之意思云云，並提出里長選舉公報及謝嘉仁臉書截圖為證（見原審卷一第277至278、283至287頁）。茲查：
⑴證人邱顯斌雖證稱：有些同仁在傳謝嘉仁打算要選舉，確切
時間點伊不記得，當時同仁有拍一個宣傳品，看到上面有謝嘉仁的照片要選舉的樣子，那段時間謝嘉仁常把手機放在座位正中央在看，因伊座位距離謝嘉仁較遠，伊去倒茶水經過時會看到謝嘉仁在使用手機回訊息，伊看不到謝嘉仁回訊息內容，只知道謝嘉仁在操作手機，謝嘉仁在拆硬碟那段時間，會中斷作業看手機，一定會影響謝嘉仁的效率等語（見原審卷三第71至72頁）；證人陳宜成亦證稱：時間伊不太記得，在謝嘉仁離職前確定知道其有參選里長選舉，伊有收到其他同仁轉傳之謝嘉仁LINE上面的文宣，參選過程中有間接影響到伊前所說明的工作效率等語（見原審卷三第87頁）。惟如前所述，穩懋公司並未說明並舉證拆除硬碟之基本速率，已乏客觀標準以資比較謝嘉仁之工作效率，復未據穩懋公司提出謝嘉仁工作效率確受影響之事證，自不得單憑證人邱顯斌與陳宜成之前開證詞，而為謝嘉仁任職期間因有意參選里長，其主觀上不願工作之推論。
⑵嗣謝嘉仁在穩懋公司終止勞動契約後之111年9月2日旋即登記
參選里長，並在111年11月4日之臉書貼文：「吾人並已從華亞科技園區任職的公司離職，在此向各位鄉親表達明確的參選意向，堅定為民服務的決心」，雖有桃市○000○0○00○○○區○○0000000000號函（下稱桃市府函）及謝嘉仁臉書截圖可參（見原審卷二第107頁，原審卷一第283至285頁）；謝嘉仁於112年8月2日在其臉書報告錄取在職專班一事，另有該臉書截圖可憑（見原審卷一第287頁）。但謝嘉仁前開臉書內容，只是表達參選決心之競選文宣；里長為無給職，無一定之上下班，且無公務員服務法及地方制度法兼職限制規定之適用，觀之上開桃市函即明；證人王孟彥並已證述穩懋公司對於員工報考學校進修、參選公職選舉，只要不影響工作，原則上沒有問題等語（見原審卷三第153頁），參諸該進修學程之招生說明（見原審卷二第37至38頁），亦可見是在平日夜間及週六上課。則在穩懋公司未進一步舉證穩謝嘉仁參選里長與報考進修對其工作造成如何負面影響之情況下，自不得以謝嘉仁於遭穩懋公司終止勞動契約後登記參選里長、以臉書貼文發表競選文宣及通報錄取在職專班等情，臆測謝嘉仁在任職期間主觀上無為穩懋公司提供勞務之意思。⑶因此，穩懋公司以謝嘉仁遭終止勞動契約後參選里長及報考
進修等情，抗辯謝嘉仁任職期間主觀上無提供勞務之意思，已不能勝任工作云云，並非可採。⒌關於降職減薪、懲處部分：
穩懋公司引用證人陳宜成、王孟彥證詞（見原審卷三第91、
92、155頁），抗辯主管已多次提醒檢討回饋要求改進，並嘗試以績效改善計畫之方式協助改善，或是以降職減薪、懲處方式處理，但謝嘉仁不願配合，甚至明白表示懲處是無效手段，對於懲處、績效早已不在意，足見已無法以解僱以外方式繼續僱傭關係，而僅能終止勞動契約云云。惟查：
⑴證人陳宜成證述：「（問：就謝嘉仁的工作狀況及表現，過
往是否曾經和他討論降職或減薪？）在2022年1月績效輔導時在HR陪同下有跟謝嘉仁說明也有這條路可以執行，當下謝嘉仁不接受…」等語，足見此係第一次績效改善計畫之討論。然該次之改善計畫已經通過，在此之後經穩懋公司提出檢討改善之如附表一編號2之①至④、⑥至⑧所示情事，尚未達不能勝任工作之程度，亦於前述，則不論謝嘉仁在第一次績效改善會議是否同意降職減薪、是否接受第二次績效改善計畫，均難認穩懋公司得依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。
⑵又系爭工作規則第67條、第71條、第72條、第73條規定，員
工如有在工作時間內，未經許可即擅離工作崗位，妨害工作場所秩序，不遵從主管人員合理指揮，違反出勤規定，對於經辦之事項有延誤、怠慢或工作不力，致公司蒙受損失，工作怠惰，未盡職責，延誤工作時效，工作時間內，在工作場所從事私人事務，無正當理由，未於定期內完成應能完成之事項，致公司受損害等情事，穩懋公司可視違規情節之輕重，對該員工懲處；系爭工作規則第15條第7款、第4款復有違反勞動契約或工作規則，情節重大之不經預告終止勞動契約規定。足認穩懋公司就違規員工定有漸進式之懲處規定，並得依違規態樣、情節、次數，以及累計之懲處結果終止勞動契約。
⑶穩懋公司如認如附表一編號2之①至④、⑥至⑧所示各情構成上開
懲處事由，穩懋公司自得依上開規定予以懲處，如仍未改善，且無法期待以解僱以外之方式繼續僱傭關係，非不得依上開規定終止勞動契約，並不因謝嘉仁表示懲處是無效手段、無視懲處、績效結果，即於就謝嘉仁如編號2之⑥、⑧等行為提報獎懲委員會（見原審卷一第281至282頁獎懲提報表）之同時，逕以不能勝任工作為由終止勞動契約。
⑷故穩懋公司以前詞抗辯終止合於勞基法第11條第5款規定云云，仍非可採。
⒍關於權利失效與違反誠信原則部分：
⑴按權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事足使義
務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（例如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之（最高法院110年度台上字第39號判決參照）。
⑵穩懋公司抗辯謝嘉仁於其通知終止勞動契約後，即自行收拾
物品離開工作場所，之後亦對外宣稱自請離職並全心擔任里長專心於選民服務及返回校園進修，嗣後長達一年未曾向其表達提供勞務之意願，其後再為爭執解僱合法性，顯違誠信而有權利失效云云。惟查：
①穩懋公司於111年8月31日通知謝嘉仁終止勞動契約後，謝嘉
仁隨即於111年9月7日寄發存證信函，請求穩懋公司於7日內恢復現職，並於111年9月14日向桃市府勞動局申請勞資爭議調解，兩造並有於同年10月24日進行調解等情，已如不爭執事項㈤、㈥所述，參以該次勞資爭議調解期日，謝嘉仁即有主張應恢復兩造間僱傭關係等語，惟經穩懋公司拒絕，亦有勞資爭議調解紀錄可徵（見原審卷一第133至134頁），堪認謝嘉仁已對穩懋公司行使權利。
②又當事人主張有利己事實者，就其主張負舉證責任，為舉證
責任之基本原則。本院審酌謝嘉仁起訴請求確認僱傭關係存在及請求給付薪資、年終獎金暨提繳勞退金，自應確定其訴求並蒐集證據。但謝嘉仁因穩懋公司之解僱通知而離開工作場所，不易蒐集證據，難期立即起訴；謝嘉仁亦表示其因費時蒐集證據資料、判斷訴訟風險、評估舉證難易度、諮詢律師法律意見（見本院卷二第355頁），方在遭解僱通知後將近1年之112年8月11日提起本件訴訟等情，堪認謝嘉仁之訴訟準備期間不致過長，亦難認有穩懋公司所稱怠於行使權利之情事。
③至於謝嘉仁於111年9月2日登記參選里長，其後並報考進修，
雖為其所是認，但臉書貼文係競選之文宣，且里長可兼任其他職務，在職進修不當然影響工作，已如前⒋⑵所述，難認已該當前所述從事與行使權利互相矛盾行為之特殊情事。且謝嘉仁是在臉書張貼競選文宣及通報錄取情形，並非對穩懋公司為各該通知，亦不生足使穩懋公司正當信賴謝嘉仁已不欲行使其權利或已同意終止勞動契約之外觀。
④故謝嘉仁之本件起訴，乃依法行使權利，並未違反誠信原則
而權利失效。穩懋公司此項抗辯，仍非可採。⒎綜上，穩懋公司所舉各項證據，不足證明謝嘉仁確有不能勝
任工作之終止事由存在，則穩懋公司於111年8月31日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，為不合法，不生終止之效力，謝嘉仁主張兩造間僱傭關係存在，應屬有據。
㈡謝嘉仁依兩造間勞動契約及民法第487條前段規定，請求穩懋
公司按月給付薪資、按年給付年終獎金，有無理由？⒈關於按月給付薪資部分：⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。
⑵查穩懋公司於111年8月31日對謝嘉仁為解僱通知後，謝嘉仁
旋於同年9月7日寄發存證信函表明其返回上班遭拒，請求穩懋公司回復其工作權，嗣於同年月14日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，惟遭穩懋公司於同年10月24日在桃市府勞資爭議調解會議中表示拒絕（見不爭執事項㈤、㈥），顯然主觀上並無去職之意，並以準備給付之情事通知穩懋公司，即謝嘉仁有繼續為穩懋公司服勞務之意願，並已提出勞務之準備，穩懋公司仍予拒絕，足見穩懋公司拒絕受領勞務，陷於受領遲延，謝嘉仁並無補服勞務義務，依上說明，謝嘉仁即得請求穩懋公司自111年9月1日起按月給付工資。
惟如附表二編號1所示之1萬9,520元，應於謝嘉仁得請求之薪資報酬額內予以扣除，及穩懋公司以其支付謝嘉仁資遣費與預告工資合計24萬4,567元而為抵銷部分，業經原審認定如原判決附表一所示（即111年9月至111年1月薪資已無餘額可請求，111年12月份薪資僅得請求2,713元），上開扣除及抵銷部分既未據謝嘉仁提起上訴，即不得再扣除。故謝嘉仁原得請求2,713元，及自112年1月份按月6萬6,670元之薪資。
⑶次查謝嘉仁自113年1月起仍有轉向他處服勞務，並獲取部分
之報酬或利益（如附表二編號2至15所示，下省略附表二，逕以編號號數論述），茲分述之：
①編號2、9、13為龜山區農會贊助里民中秋節活動之款項，編
號7、14是就本件訴訟向桃市府勞動局申請勞工權益基金之律師費與裁判費補助，編號8是里辦公室辦理「113年度兒少及家庭社區支持服務方案計畫」之補助經費，採實報實銷，已據謝嘉仁提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）、桃市府勞動局113年2月21日桃勞資字第1130005379號函、勞工權益基金勞工訴訟期間及非訟程序及裁決相關補助申請網頁資料、扣繳憑單與領據等件為證（見本院卷二第167至171、175、177頁），並有本院依職權調取之謝嘉仁114年度財稅資料可證（附限閱卷，兩造有表示意見，見本院卷二第355頁）。雖穩懋公司僅不爭執編號7、8、14不屬於自他處服勞務獲取之利益（見本院卷二第231至232、306至307頁），然依編號2、9之其他所得發放明細表及領據，暨編號13列為其他收入（見本院卷二第165、177頁，限閱卷附114年財稅資料），堪認編號2、9、13確是推廣補助或贊助費，用於里民活動，應非謝嘉仁自他處服勞務取得之利益。故編號
2、7、8、9、13、14之所得均不應自謝嘉仁得向穩懋公司請求之薪資中扣除。
②編號3、10、15之里長事務費，雖為每月5萬元，然依地方民
意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條規定，里長由區公所編列事務補助費，每里每月5萬元，足見此事務補助費，非屬里長個人所得，係用於處理里事務支出，另依地方制度法第61條第3項規定，里長為無給職等情，亦有桃市府函附卷可按（見原審卷二第107頁），此按月受領之5萬元即非謝嘉仁擔任里長期間獲取之報酬，穩懋公司抗辯應自謝嘉仁之薪資中扣除云云，即非可採。③編號4、11是至國立體育大學出席會議之報酬2萬6,500元、1
萬2,000元，編號5是自桃園市龜山區公所（下稱龜山區公所）領取選務工作津貼2,352元，編號12亦是自龜山區公所領取之薪資所得2萬5,720元，編號6則是擔任里長之保險費3,996元，合計7萬0,568元均屬勞務報酬或利益，應予扣除。
⑷依上所述，謝嘉仁原得請求2,713元，及自112年1月份按月6
萬6,670元之薪資，並有7萬0,568元應自得請求之薪資中扣除，謝嘉仁復已同意依原判決附表一之方式扣除（見本院卷二第238至239頁），則依序自111年12月份薪資餘額2,713元、112年1、2月薪資各6萬6,700元中扣除後，穩懋公司應給付謝嘉仁112年2月份薪資6萬5,545元（計算式：如附表三第㈣欄所述），及自112年3月6日起算之法定遲延利息，暨自112年3月1日起至謝嘉仁復職日止，按月於次月5日給付謝嘉仁6萬6,700元，及各期應給付日翌日起算之法定遲延利息（即如附表三第㈤、㈥欄所述）。
⒉關於按年給付年終獎金部分：
⑴按勞基法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂
勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，就勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方之目的，所給付之年終獎金及其他非經常性獎金，係具有激勵、恩惠性質之給與，並非工資，即與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。
⑵查證人邱顯斌證述其進公司時有寫年終獎金一年二個月，平
均一年一次等語；證人陳宜成亦證述年終獎金二個月，每年一次，都是在農曆年前發放等語；證人即曾與徐志宇同部門之員工汪展光復證稱每年都可以領到穩懋公司發放之2個月年終獎金等語（見原審卷三第72、87、127頁）。但依證人王孟彥所證述公司在規範上有記載原則上是2個月，因為跟營運狀況有關係，都會參考當年度的公告，頻率就是一年一次，在農曆年之前。年終獎金額度增減主要有二個指標，一個是公司當年的營運狀況，一個是個人的績效成績等語（見原審卷三第153至154頁）；並參以穩懋公司提出之謝嘉仁聘任通知書「薪俸」欄亦記載，年終獎金係依穩懋公司公告及薪酬管理辦法之規定辦理（見原審卷一第359、361頁，卷二第123頁），足見穩懋公司對於員工之年終獎金發放，實係依薪酬管理辦法為之。謝嘉仁依證人邱顯斌、陳宜成及汪展光之前開證詞，主張兩造間勞動契約有每年必給付二個月薪資年終獎金之約定云云，尚不可採。
⑶又穩懋公司111年12月1日公布之薪酬管理辦法第6.4條有關年
終獎金規定：「6.4.1原則上給予年終獎金2個月，惟個人考績不佳者，主管可調整其年終獎金。」、「6.4.2年終獎金計算期間為當年度1月1日至12月31日，任職未滿一年（含留職停薪）者，依在職天數占當年度比例計算發給；年中轉換身份（按應係「分」字之誤，下同）者（直接轉調間接人員或反之），依其各身份別任職比例計算發給。」、「6.4.4當年度年終獎金於隔年農曆春節前發放，發放日需在職，留職停薪人員發放時間依『員工留職停薪管理辦法』辦理」、「
6.6各類獎金計算及發放方式將依公司營運狀況做調整，並適時公布。」（見原審卷二第165、168至169頁），可知年終獎金須視穩懋公司之營運狀況，且發放日仍在職之員工始得領取，即非不論穩懋公司有無獲利或盈餘一律發給，亦非提供勞務、不論績效優劣，均必然發給，自不具經常性、勞務對價性。又薪酬管理辦法第1條明定：「為使公司提供具競爭性、公平性及激勵性的薪資，以吸引與留任優秀人才，獎勵持續貢獻之員工，提升營運成長動能，創造勞資雙贏，特制定本辦法」，更徵年終獎金係旨在激勵、吸引優秀員工創造績效，自屬激勵性給與，而非工資。謝嘉仁得否領取年終獎金，應視穩懋公司之營運狀況、謝嘉仁之工作表現而定，並非當然得每年領取。基此，更難認謝嘉仁所稱兩造間勞動契約約定穩懋公司應每年給付二個月薪資年終獎金之主張為可採。⑷謝嘉仁雖主張依其年終獎金明細，108至111年均有領取年終
獎金，各該獎金為各該年度本薪2倍云云，並提出薪資單及穩懋公司徵才資訊截圖為證（見原審卷一第225至228頁，卷二第129至131頁）。然薪資單僅能證明穩懋公司當時營運狀況及謝嘉仁考績表現情形，未達須調整謝嘉仁年終獎金之程度，尚不得以謝嘉仁108年至111年間有領得年終獎金，即認年終獎金當然具勞務對價性之性質。至穩懋公司109年5月6日、同年8月13日、同年11月19日徵才資訊截圖，固載有年終獎金保障2個月之相關資訊，但該項獎金之性質仍應依勞雇雙方之約定。而謝嘉仁之聘任通知書內容，有關年終獎金記載為「依公司公告及薪酬管理辦法之規定辦理」，已如前述，自不得依上開徵才廣告所載「保障年終獎金2個月」而謂兩造有每年應給付2個月薪資年終獎金之約定。
⑸謝嘉仁另依「2021年度年終獎金」發放作業公告（見原審卷
一第451頁），主張該年度除既有2個月外，特加發2個月，可見每年至少會發2個月年終獎金，足證兩造有每年應給付2個月薪資年終獎金之約定云云。惟細閱該公告內容，不僅於說明欄強調感謝同仁一年來齊心合作的成果，鼓勵全體同仁再接再厲，繼續共創佳績，且以發放日仍在職始享有2個月年終獎金為要件，勞工於年終獎金發放時如不在職，即不發放，顯見並非勞工付出勞務即當然可以獲得年終獎金。謝嘉仁截取該公告之部分文字，主張穩懋公司每年至少會發2個月年終獎金，足證兩造間有穩懋公司應每年應給付2個月薪資年終獎金之約定云云，仍不可採。
⑹是以，謝嘉仁主張兩造間有穩懋公司應每年給付2個月薪資年
終獎金之約定，並無足採，其依勞動契約請求穩懋公司按年給付年終獎金，自非有據。
㈢謝嘉仁依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項
規定，請求穩懋公司按月提繳勞退金，有無理由？⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項各有明文。⒉查謝嘉仁任職穩懋公司期間月薪為6萬6,700元，已如前述，
依勞退金月提繳工資分級表，其月提繳工資以6萬6,800元計算（見原審卷一第141頁），穩懋公司每月應提撥之金額為4,008元（計算式：66,800×6%＝4,008）。則謝嘉仁請求穩懋公司自111年9月1日起至其復職之前1日止，按月提繳勞退金4,008元至系爭專戶（如原判決附表二所示），應屬有據。
六、綜上所述，謝嘉仁依總表第㈢欄所示訴訟標的，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡穩懋公司應給付如附表三第㈤、㈥欄所示薪資本息【6萬5,545元（即112年2月份薪資）及自112年3月6日起至清償日止之法定遲延利息，暨自112年3月1日起至謝嘉仁復職日止，按月於次月5日給付6萬6,700元（即112年3月份起之薪資），及自次月6日起至清償日止之法定遲延利息】，㈢穩懋公司應自111年9月1日起至謝嘉仁復職前1日止，按月提繳4,008元至系爭專戶，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原判決主文第二項就超過附表三第㈤、㈥欄所示薪資本息部分，為穩懋公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，穩懋公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將該部分原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為穩懋公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，穩懋公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另原判決駁回謝嘉仁之其餘請求（即總表第㈡、㈣欄編號3之年終獎金部分），核無違誤，謝嘉仁上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，謝嘉仁之上訴為無理由，穩懋公司之上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 許純芳正本係照原本作成。
穩懋公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
謝嘉仁不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 郭晋良總表：（民國/新臺幣）編號 ㈠項目 ㈡一審請求 ㈢訴訟標的 ㈣一審判決 ㈤謝嘉仁上訴 ㈥穩懋公司上訴 1 僱傭關係 確認謝嘉仁與穩懋公司間僱傭關係存在 兩造間勞動契約 確認謝嘉仁與穩懋公司間僱傭關係存在 × 第㈣欄編號1、2、4全部上訴： ㈠原判決不利於穩懋公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，謝嘉仁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 2 薪資 穩懋公司應自111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月於次月5日給付謝嘉仁6萬6,700元，及自應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱法定遲延利息） 兩造間勞動契約、民法第487條前段規定 ⑴穩懋公司應給付謝嘉仁2,713元，及自112年1月6日起至清償日止之法定遲延利息(即111年12月薪資) ⑵穩懋公司應自112年1月1日起至謝嘉仁復職日止，按月於次月5日給付謝嘉仁6萬6,670元，及自應給付日翌日起至清償日止之法定遲延利息 ⑶駁回其餘請求 × 3 年終獎金 穩懋公司應自111.09.01起至謝嘉仁復職日止，於每年2月5日給付謝嘉仁12萬6,800元，及自應給付日翌日起至清償日止之法定遲延利息 同編號2 0元 第㈠欄編號3全部上訴： ㈠原判決關於駁回謝嘉仁後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡穩懋公司應自111.09.01起至謝嘉仁復職日止，於每年2月5日給付謝嘉仁12萬6,800元，及自每年2月6日起至清償日止之法定遲延利息 × 4 提繳勞退金 穩懋公司應自111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月提繳4,008元至謝嘉仁勞退專戶 勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定 穩懋公司應自111年9月1日起至謝嘉仁復職前1日止，按月提繳4,008元至謝嘉仁勞退專戶 × 全部上訴： 上訴聲明如編號1、2所示 備註 編號2、4遭駁回部分，未據謝嘉仁聲明不服附表一：（本院卷二第310至316頁）編號 穩懋公司抗辯謝嘉仁不能勝任工作之情事 證據 1 自106年受僱起至110年年底，就下列工作客觀上能力不足未能完成，且主觀上亦怠忽職守態度消極 ① 107年執行「NB雙網卡同時啟用問題改善調整專案」與「Smart IT資產盤點系統執行專案」 證人邱顯斌證詞、被證29 ② 108年擔任「IT值班電話勤務」、執行「遠端桌面導入前清查軟體測試軟體專案」、「會議室投影比例16比9改善專案」 被證30、證人邱顯斌證詞 ③ 109年執行「Sever空間不足處理專案」、「整理PBX的IP資訊工作專案」表現不佳 被證31、證人邱顯斌證詞 ④ 110年時亦有發生「IT_A產線單位客訴事件」，且執行「FAB電腦更換作業系統專案」時工作不力 被證32、陳宜成證詞 2 111年4月23日（第一次績效改善會議翌日）起至111年8月31日止 ① 拆卸硬碟工作態度消極，處理拆卸工作邊處理私事，且拒絕接受主管指示，導致拆卸硬碟效率過差，連其他資淺員工之拆卸硬碟效率亦高於謝嘉仁（原審卷一第95頁績輔表-工單調整1：工單內容調整，硬碟拆除數量無法如期完成） 原證4，證人陳宜成證詞 ② 上班時間頻繁使用手機（績輔表-工作要求2.：8/22-8/26上班時段，頻繁多次使用手機，上班中請勿處理私人事務） 原證4，證人陳宜成證詞 ③ 上班時間長時間離開座位消失無蹤（績輔表-工作要求3.：上班如需長時間離開位子請告知，請保持公務手機（號碼省略）電話暢通） 同上 ④ （績輔表-工作要求4.：安排Ren執行的項目，現況皆為非急迫性需要加班，請勿加班並請準時下班（以及請勿在公司逗留）8/5、8/10、8/19，有待比較晚） 同上 ⑤ 如有必修線上課程請提前告知主管，將調整工作安排(績輔表-工作要求5.) 【謝嘉仁同意改善】 ⑥ 拆卸硬碟時必須配合穩懋公司規範，錄影手部拆卸動作，謝嘉仁以受手部有肖像權為由拒絕配合，縱使提供手套作為配套措施，亦不配合，甚至揚言對穩懋公司負責人提高，違反職場管理秩序，且違反對雇主之忠誠義務（績輔表-工作違規6.：08/10語帶威脅提告公司負責人） 原證4、被證6，證人陳宜成證詞 ⑦ 刷卡後即離開工作崗位未進入公司（績輔表-工作違規7.：07/22、08/02、08/03、08/16早上刷卡後未規定進入公司） 原證4，證人陳宜成證詞 ⑧ 111年12月30日濫用申訴制度對主管為不實指控，違反職場管理秩序，且違反對雇主之忠誠義務（績輔表-工作違規8.：12/30請事假前後說法不一，不實指控主管） 同上附表二：
編號 ㈠項目 ㈡金額 ㈢證據 ㈣本院認定 112年度 1 國立體育大學（下稱體育大學）、長庚大學出席會議、桃園市龜山區公所（下稱龜山區公所）112年里長團體保險補助、112年保險費 1萬9,520元 本院卷一163頁上證1 一審已扣除 2 桃園市龜山區農會（下稱龜山區農會）贊助里民中秋節活動 5,000元 本院卷二165頁上證2 × 3 里長事務補助費 每月5萬元 原審卷二107頁桃市○000○0○00○○○區○○0000000000號函 × 113年度 4 體育大學出席會議 2萬6,500元 本院卷二167頁上證3、限閱卷113年度財稅資料 ˇ 5 龜山區公所選務工作津貼 2,352元 ˇ 6 龜山區公所113年保險費 3,996元 ˇ 7 桃園市政府（下稱桃市府）勞動局之勞工權益基金補助本件訴訟律師費、裁判費 5萬3,145元 本院卷二169至171頁上證4、限閱卷113年度財稅資料 × 8 桃市府社會局之補助款 22萬6,266元 本院卷二173頁上證5 × 9 龜山區農會贊助里民中秋節活動 5,000元 本院卷二175頁上證6 × 10 里長事務補助費 每月5萬元 同編號3 × 114年度 11 體育大學出席會議 1萬2,000元 限閱卷114年度財稅資料 ˇ 12 龜山區公所薪資所得 2萬5,720元 同上 ˇ 13 龜山區農會其他所得 5,000元 同上 × 14 桃市府勞動局其他所得 4萬0,970元 同上 × 15 里長事務補助費 每月5萬元 同編號3 × 合計 應扣除7萬0,568元附表三：
㈠薪資月份 ㈡應給付日 ㈢謝嘉仁按月得請求薪資 ㈣本院認定應扣除之薪資 ㈤穩懋公司應付之薪資 ㈥利息起算日（計算至清償日止，按週年利率5%計算之利息） 111年12月 次月5日 2,713元 2,713元（70,568－2,713＝ 67,855） 0元 - 112年1月 次月5日 6萬6,700元 6萬6,700元 （67,855－66,700＝1,155） 0元 - 112年2月 次月5日 6萬6,700元 1,155元 （66,700－1,155＝65,545） 6萬5,545元 112年3月6日 112年3月至復職日止 按月於次月5日 6萬6,700元 0元 每月6萬6,700元 按月於次月6日