臺灣高等法院民事判決114年度重勞上字第11號上 訴 人 靳開璇訴訟代理人 蔡菘萍律師複 代理 人 林芫煜律師上 訴 人 鼎新數智電腦股份有限公司（原名「鼎新電腦股
份有限公司」）法定代理人 葉子禎訴訟代理人 張軒豪律師
莊鎔瑋律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，兩造對於中華民國113年4月19日臺灣臺北地方法院112年度重勞訴字第19號第一審判決各自提起上訴，靳開璇並為訴之追加，本院於114年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、靳開璇上訴及追加之訴均駁回。
二、鼎新數智電腦股份有限公司上訴駁回。
三、第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴訴訟費用由靳開璇負擔。
事實及理由
壹、程序方面：於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。查上訴人靳開璇（下稱靳開璇）在原審就按月給付薪資部分，係請求對造上訴人鼎新數智電腦股份有限公司（下稱鼎新公司）自民國111年4月1日起至其復職日止，按月給付其新臺幣（下同）11萬元本息，經原審判命鼎新公司應給付靳開璇10萬3,112元本息，靳開璇就敗訴部分聲明不服，提起上訴；嗣於本院審理時，靳開璇追加請求鼎新公司另按月給付其15萬9,616元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上說明，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、靳開璇主張：兩造於98年5月20日簽訂僱傭合約（下稱系爭契約），由伊至鼎新公司任職事業部業務總監，嗣伊於106年1月1日受鼎新公司外派前往其母公司即訴外人鼎捷軟件股份有限公司（下稱鼎捷公司，與鼎新公司合稱鼎新公司等2人）蘇州事業部（下稱蘇州部）擔任副總經理，再於110年1月1日受調派至鼎捷公司中山事業部（下稱中山部）擔任副總經理並代行總經理職權。詎鼎新公司於111年3月31日，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止系爭契約。惟伊於派駐大陸地區期間，無不能勝任工作情事，且鼎新公司亦未對伊指正、懲處或調職，其逕行終止系爭契約，違反解僱最後手段性原則，自不合法。又伊於系爭契約終止前之平均月薪為28萬1,111元，一部請求鼎新公司應自111年4月1日起至伊復職日止，按月給付伊薪資26萬9,616元，暨自同年4月13日起至伊復職日止，按月為伊提繳勞工退休金（下稱勞退金）6,336元至伊於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱系爭專戶）。爰依系爭契約、民法第487條本文及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，鼎新公司應自111年4月1日起至伊復職日止，按月於每月5日給付11萬元本息，並自111年4月13日起至伊復職日止，按月提繳6,336元至系爭專戶等語。
二、鼎新公司則以：靳開璇自98年5月20日起受僱於伊擔任業務部副總經理，系爭契約終止前其月薪為10萬3,112元，非11萬元。靳開璇自106年1月1日起調派至鼎捷公司，與該公司簽訂勞動合同（下稱系爭合同），其自107年至109年經伊調派蘇州部期間，個人業績達成率分別僅70.54%、85.14%、58.29%，連續3年個人業績未達目標，伊於110年將其調職中山部，嘗試以不同部門職位使其發揮能力，已為輔導及績效改善措施，靳開璇卻仍未達個人業績目標，且自108年至110年前開二部門之部門年度收入目標達成率，分別僅87.5%、83.1%、79.3%，連續3年未達目標。又靳開璇調派鼎捷公司期間，接洽客戶時無法良性溝通，甚至有情緒性言語，多次遭重要客戶投訴，有違部門主管應有之專業表現；且於任職中山事業部期間，藉擔任副總經理、代行總經理職位之便，於上班時間向員工、客戶從事多層次傳銷，違反系爭合同第37條第1項第1款約定及中華人民共和國禁止傳銷條例（下稱系爭禁止傳銷條例）規定。鼎捷公司遂於111年3月31日終止系爭合同，而鼎捷公司與伊係母子公司，具有同一性，且均屬靳開璇勞動法上之雇主，伊得以靳開璇任職於鼎捷公司有不能勝任工作事由，依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，亦符合解僱最後手段性原則，故靳開璇本件請求，並無理由等語。
三、原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，鼎新公司應自111年4月1日起至靳開璇復職日止，按月於每月5日給付其10萬3,122元本息，並自111年4月13日起至其復職日止，按月提繳勞退金6,336元至系爭專戶，另駁回靳開璇其餘請求。兩造各自上訴，靳開璇並於本院提起追加之訴，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決不利於靳開璇部分廢棄，㈡鼎新公司應再按月給付靳開璇16萬6,504元，及自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另答辯聲明：鼎新公司之上訴駁回。鼎新公司上訴聲明：㈠原判決不利於鼎新公司部分廢棄，㈡上開廢棄部分，靳開璇於第一審之訴駁回；另為答辯聲明：靳開璇之上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第136-137頁）：㈠兩造於98年5月20日簽訂系爭契約，靳開璇於鼎新公司任職事
業部業務總監，嗣於106年1月1日外派前往鼎捷公司擔任蘇州部副總經理，再於110年1月1日調派至中山部擔任副總經理並代行總經理職權。
㈡靳開璇與鼎捷公司分別於106年3月13日、109年1月1日簽訂系爭合同。
㈢鼎新公司於111年3月31日，依勞基法第11條第5款規定終止系
爭契約，並於同年4月15日給付靳開璇資遣費及預告工資人民幣19萬8,041.1元，靳開璇最後工作日為同年3月31日。
㈣靳開璇於大陸地區對鼎新公司等2人訴請恢復勞動關係、繼續
履行勞動合同等事件（下稱系爭另案），經大陸地區○○省○○市第一人民法院以(2022)粵2071民初23708號判決駁回；另裁定駁回其對鼎新公司之請求。嗣靳開璇提起上訴，經大陸地區○○省○○市中級人民法院(2023)粵20民終2302號判決，以靳開璇已離開鼎捷公司1年有餘，其等間已無信任合作基礎，勞動關係中之權利義務不宜強制履行為由，駁回上訴確定，理由另記載：「鼎捷公司未能證明是由於靳開璇不能勝任工作對其調崗，又未能提交足夠證據證明靳開璇在中山事業部業績不達預期屬於不能勝任工作，鼎捷公司就此與靳開璇解除勞動關係為違法解除」等語。
㈤兩造於111年10月3日在新北市政府勞資調解不成立。
五、兩造爭執要點為：上訴人得否請求確認兩造間之僱傭關係存在，及鼎新公司應自111年4月1日起至伊復職日止，按月於每月5日給付26萬9,616元本息，並自111年4月13日起至伊復職日止，按月提繳6,336元至系爭專戶?茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠鼎新公司終止系爭契約是否合法?⒈靳開璇主張伊無不能勝任工作情事，鼎新公司亦未對伊指正
、懲處或調職，其依勞基法第11條第5款規定逕行終止契約，違反解僱最後手段性原則，自不合法等語。鼎新公司則辯稱靳開璇任職於鼎捷公司，有利用職務之便違反大陸地區法律從事多層次傳銷、與客戶應對態度不佳、個人及其部門各年度經營未達目標情形，不能勝任工作，伊終止系爭契約為合法等語。經查：
⑴按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照）。
⑵鼎新公司辯稱：靳開璇帶領蘇州、中山部期間，個人及部門預算達成率未達年度目標100%，有不能勝任工作情事云云，固據提出鼎捷公司之獎金系統紀錄為憑。然觀之前開獎金系統（見原審卷第69-76頁），僅為鼎捷公司各主管階級人員年度領取獎金數額計算，並非針對靳開璇工作評量所為考核，無從認定靳開璇個人業績並無達標。而依鼎捷公司中國各事業部預算達成率之統計資料（見原審卷第293-299頁），預算達成率未達100%之事業部所在多有，甚至為大多數，亦難僅因蘇州、中山部績效達成率未達100%，即謂靳開璇不能勝任工作。且上訴人之全面考績考核系統分為A、B、C、D、E，各為表現優良、佳、尚可、不良、差，依上訴人及鼎捷公司之人資審查原則，任命主管之人員績效必須為B級（佳）以上，靳開璇110年度之考核評等為B級，有組織層級設置及主管任命職級規範、績效考核結果報告電子郵件可參（見原審卷第233、239頁），鼎新公司對於靳開璇110年度之考核評等為B級，亦不爭執（見本院卷第189-190頁），參以靳開璇自106年1月1日調派為蘇州部副總經理後，復於110年1月1日調任至中山部任副總經理兼行總經理職務（見不爭執事項㈠），可見靳開璇之工作能力及績效成果，係經鼎新公司等2人認定足以勝任鼎捷公司之事業部主管。故上訴人前開抗辯，並不可採。
⑶鼎新公司再辯稱：靳開璇在職期間屢遭重要客戶投訴應對態度不佳，固據提出對話紀錄為憑（見原審卷第83-88頁）。
然觀之上開對話內容，記載：「靳總，太霸權主義了，就是你們說了算的感覺」、「而且當時靳總也是咬定了那50萬補貼，就是用盡他或怎麼樣，……他就是一意孤行吧，可能也沒溝通好」、「靳總，不想吐槽太多，我不是你們公司的人都覺得他很噁心……」、「我真不願意投訴Alex，不過他在與你們IT溝通群裡的說法，實令人訝異」、「如果Alex還代表鼎捷，剛對我發的訊息就有點過了……」、「原來你如此不專業…哈哈」等語，可知前開客戶僅係對靳開璇個性或處事方法為評論，鼎新公司並無舉證證明鼎新公司等2人因上開客訴事件，有何業績損失或負面影響，即難據此即謂靳開璇不能勝任工作。故上訴人前開抗辯，亦不可採。
⑷鼎新公司又辯稱：靳開璇利用職務之便，對同事或客戶進行「完美醫生」平台各項產品之多層次傳銷，違反系爭合同第37條第1項第1款規定云云，固據提出微信紀錄、通話錄音譯文與錄音檔、系爭禁止傳銷條例、鼎捷公司110年1月22日調查報告為證。經查，觀諸前開微信對話紀錄及錄音譯文（見原審卷第89-104頁），雖可認靳開璇有私下向他人介紹、推銷「完美醫生」產品，然並無證據證明靳開璇有擔任上開傳銷平台任何正式職位情形，核與系爭合同第37條第1項第1款規定所指「不得從事第二職業」之要件（見原審卷第111頁），已有不合。且依鼎捷公司110年1月22日出具之調查報告（見原審卷第141-145頁），其結論為：靳開璇不適當地向員工或者客戶推送可能會被認定為傳銷組織相關公司的產品，公司應要求靳開璇立即停止上開行為。如政府相關主管部門認定其涉及傳銷行為，則公司應考慮按照公司相關管理制度，並根據相關主管部門的處罰結果，決定是否解除系爭合同等語。足見鼎捷公司依其調查結果，係要求靳開璇於大陸地區有關單位調查認定其有無涉及多層次傳銷行為前，先停止前開行為，並未決議對其降職、扣薪或懲處。則鼎新公司並無舉證證明於上開調查程序或其促請靳開璇改善後，靳開璇仍有持續在鼎捷公司推廣多層次傳銷行為。故上訴人前開抗辯，仍不可採。
⒉綜上，鼎新公司並無舉證證明靳開璇有何不能勝任工作情事
，且自陳無於解僱前對靳開璇進行任何具體輔導、督促改善措施（見本院卷第189頁），亦違反解僱最後手段性原則。
則鼎新公司於111年3月31日依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，自不合法。故靳開璇主張兩造間之僱傭關係仍存在，即屬有據。㈡靳開璇請求鼎新公司自111年4月1日起至伊復職日止，按月於
每月5日給付26萬9,616元本息，是否有據?⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條、第234條分別定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務（最高法院105年度台上字第675號裁定意旨參照）。⒉查兩造間系爭契約既仍存在，且靳開璇於遭解僱前主觀上並
無任意去職之意，其後亦表明願意提供勞務，要求恢復僱傭關係（見原審卷第19頁調解紀錄），足認靳開璇有將準備給付之事通知鼎新公司，鼎新公司終止系爭契約，顯係拒絕受領靳開璇提供勞務，應負受領遲延責任。又鼎新公司僅給付靳開璇薪資至111年3月31日，為兩造所不爭執（見本院卷第139頁）；則靳開璇請求鼎新公司自111年4月1日起至其復職日止，按月於每月5日給付其工資，即屬有據。
⒊又靳開璇主張：伊於派駐大陸地區期間，每月薪資為18萬0,3
99元，臺灣地區薪資固定為每月10萬0,712元，以上合計為28萬1,111元云云。鼎新公司則否認之，辯稱：伊每月僅應給付薪資10萬3,112元予靳開璇，至於18萬0,399元部分，則應由鼎捷公司給付靳開璇等語。經查鼎新公司自109年9月日起至111年4月止，每月給付薪資10萬元予靳開璇，為靳開璇所自陳，並有110年10月薪資單、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單影本可稽（見原審卷第67頁、本院卷第184、191頁）。且鼎新公司對靳開璇所為給付，係臺灣地區薪資，至於大陸地區薪資，則由鼎捷公司依系爭合同約定給付，亦為兩造所不爭執（見本院卷第185頁）。次查靳開璇另於大陸地區○○省○○市第一人民法院起訴，請求鼎捷公司按月給付薪資等事件，業經該法院以(2022)粵2071民初23708號判決認定，鼎捷公司終止系爭合同為合法，靳開璇每月薪資為人民幣2萬0,337.84元，鼎捷公司應給付110年度未休帶薪年休假工資予靳開璇；靳開璇聲明不服提起上訴，經○○省○○市中級人民法院以(2023)粵20民終2302號判決駁回上訴確定（見原審卷第185-198、331-362頁），益證靳開璇係同時為鼎新公司等2人提供勞務，並由鼎新公司、鼎捷公司各自給付靳開璇臺灣地區、大陸地區薪資，故靳開璇於本件僅得請求鼎新公司給付其臺灣地區薪資，不得請求給付其大陸地區薪資。此外靳開璇並無舉證證明於系爭契約終止前其月薪為28萬1,111元，則鼎新公司辯稱靳開璇月薪為10萬3,112元，應為可採。是靳開璇此部分主張，即屬無據。
⒋綜上，兩造間系爭契約仍存在，靳開璇月薪為10萬3,112元，
鼎新公司係於每月5日給付薪資，僅給付靳開璇薪資至111年3月31日。故靳開璇請求鼎新公司自111年4月1日起至其復職日止，按月於每月5日給付其薪資10萬3,112元，核屬有據；逾此部分所為請求，則屬無據。
㈢靳開璇請求鼎新公司自111年4月13日起至伊復職日止，按月
提繳6,336元至系爭專戶，是否有據?⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
⒉查兩造間系爭契約仍存在，鼎新公司自111年4月13日起即未
提撥勞退金至系爭專戶，對於其應為靳開璇按月提撥勞退金金額為6,336元，並無意見（見本院卷第139、188頁）。故靳開璇請求鼎新公司自111年4月13日起至伊復職日止，按月提繳6,336元至系爭專戶，自屬有據。
六、從而，靳開璇依系爭契約及民法第487條本文、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，鼎新公司應自111年4月1日起至其復職日止，按月於每月5日給付其10萬3,112元，及自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自111年4月13日起至其復職日止，按月提繳6,336元至系爭專戶，即屬正當，應予准許；逾此部分之請求，非屬正當，不應准許。原審就上開應准許部分，命鼎新公司如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。鼎新公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。就上開不應准許部分，原審為靳開璇敗訴之判決，並無不當。靳開璇上訴意旨請求增加給付，非屬正當，應駁回其上訴。其追加之訴，亦非正當，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴及靳開璇追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 張文毓法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
書記官 張淨卿